1、證人出庭作證之理論基礎
1.1誠實信用原則
誠實信用原則源于羅馬法當事人之善意與衡平觀念,而羅馬法“善意”與“衡平”觀念傳至德意志,與古代德意志法相結合即成為“依據誠實信用原則方法而作誓約”。根據徐國棟教授的觀點,誠實信用原則分為主觀誠信和客觀誠信兩種。誠信原則不僅適用于私法領域,也適用于公法領域,依此推理,也適用于訴訟法領域。誠信原則在證據法學其他原則不能或難以起到有效作用的情況下發揮著指引和規范作用。它要求當事人和證人基于誠信原則實施證明行為,同時要求法官本著誠信原則審查證據和認定事實,在證據制度中具體表現為:真實義務、禁止反言、公平分配證明責任、及時履行證明責任和合理自由心證。
1.2傳聞證據排除規則
傳聞證據是英美證據法上的傳統概念之一。華爾茲教授作為美國證據法學家,他給傳聞證據做了如下定義,“在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達后作出的,被作為證據提出以證實所包含事實是否真實的一種口頭或書面的意思表示,或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為?！痹诖箨懛ㄏ祰?不完全等同于英美法系國家的傳聞證據規則,但對大陸法系的影響很大。直接言辭證據在大陸法系國家逐步確立,根據該規則,直接感知案件事實的人必須出庭作證。直接言辭證據能保證程序公正和實體公正最大限度的實現。傳聞證據不應被采納是英美法系和大陸法系采取直接審理主義的當然結果。大陸法系國家借鑒傳聞證據規則的核心,在要求親身感知事實的證人必須當庭提供證言,對符合特定條件之前的程序所制做的筆錄,也規定了必要的例外。
1.3自由心證
自由心證是指“證據的證明力,由法院本于確信自由判斷,但不得違背經驗法則及倫理法則”,亦稱法官自由證據評價原則。在我國臺灣地區認定事實以自由心證主義為原則,法定證據主義為例外,但對自由心證是否為良好的制度仍存在爭議。自由心證賦予法官對證據進行自由裁量的權利,在自由心證下,證據的證明力不再由法律事先規定,是由法官根據經驗、邏輯法則以及法律來判斷,并非憑空想象的。在自由心證的指導下,對證人證言的審查判斷主要證據能力和證明力判斷,即從證據的關聯性和合法性來審查判斷和從真實性來審查判斷。
2、對證人出庭作證之現狀調查
2.1證人出庭比例低
證人普遍不出庭作證已經成為公認的事實。有學者調查了若干法院的證人出庭比例,深圳市中級人民法院的證人出庭比例處于2%-5%之間;煙臺市人民法院審理的案件中,刑事案件證人出庭比例不到1%;安徽省某中級人民法院2001年1月開庭審理的26件民事案件中,有9名證人到庭,出庭率不到10%;長春市檢察院有證人出庭的案件僅占起訴總數的4.3%;有學者針對福建省檢察系統進行調研報告后認為,證人出庭作證需要支付的交通費、住宿費等費用,痛是法院方面對證人的人身安全沒有提供足夠保障,這是構成證人不愿意出庭作證的主要原因。
2.2證人證言的可采性問題
證人證言的關聯性,合法性和客觀性,構成了證人證言是否可以采信的主要因素。我們再看一下目前我國證人出庭作證的證據可采性現狀。除了證人出庭作證率偏低外,我們還看到有這樣一種情況,證人答應出庭作證,但有時卻因被告人的惡行影響證人證言的可采性,如威脅證人人身安全等。證人不愿意陳述事實真相,出庭的意義也會隨之喪失。我國最新民事訴訟法對證人出庭作證的問題有新的突破,同時對證人出庭的義務加以明確。
2.3證人的保護機制不完善
盡管我國《民事訴訟法》對諸多問題加以完善,對細微問題加以明確,但對證人的保護做了規定,但在實踐當中仍不見成效。證人不出庭,考慮到的最大的因素可能就是安全問題,這里的“安全”主要分兩類:一類是證人面臨的社會安全問題;第二類就是證人的法律安全問題。社會安全是指許多證人害怕自己出庭作證以后遭到對方的打擊報復,人身安全受到威脅。在現實生活中此種情形是非常普遍的,而且形勢相當嚴峻。如某真實案例,證人作證后,被另一方當事人抓起來,挖掉雙眼。公安機關和檢察機關不愿意證人出庭作證,主要有兩種情形:一是證人出庭作證后,警察、檢察官對其采取拘留、逮捕等強制措施;二是證人出庭作證,警察和檢察官找其談話,給他做思想工作組織其出庭作證。
3、對證人不出庭作證之原因分析
3.1歷史觀念和傳統觀念的影響
在我國傳統文化中,儒家思想所倡導的“禮”,即和諧?！百v訟”、“恥訟”、“鄙訟”以做到所倡導的“禮之用,和為貴”。傳統中在說到訴訟的參加者時,會加之以含有貶義的前綴或后綴詞,如“滋訟”、“興訟”、“聚訟”、“訟棍”等。即使是在現在特別是在農村地區仍存在很重的觀念。此外,受歷史中庸思想的影響,民眾對于自己不相關的事情,一般不愿意參與。
3.2公民法律意識的淡薄
從整個社會來看,公民缺乏出庭的意識,認為事不關己,沒有必要參加到他人的糾紛當中。盡管我國《刑事訴訟法》第48條明確規定:凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。但這一條款似乎僅對知法者奏效,對一般老百姓而言仍未構成一種意識上的觀念?？傮w上我國是社會主義法治國家,但不得不承認對證人出庭作證似乎沒有很大的改善。很多證人出庭作證,不是因為自己自覺履行公民義務,而是基于檢、法的說服和引導,或者是基于正義的觀念?？梢?公民法律意識的淡薄是證人不愿出庭作證的主要原因之一。
3.3證人的權利與義務的不平衡
第一,證人安全的保護不到位。美國心理學家馬斯洛曾經提出過一個“需要層次論”,奧爾德福也提出過“三種需要論”,他們都認為安全是人類最基本的需要。證人的安全沒有保障的話,談證人的權利就是空話。第二,證人的相關費用的支付補償。我國《刑事訴訟法》沒有明確規定證人的經濟補償問題,出庭還會產生交通費、住宿費等。法院在證人提出經濟補償要求時,以出庭作證是公民應盡的義務搪塞。檢察院和法院均存在不同程度的辦案短缺的問題,對證人的經濟補償款無法落實。第三,親屬間的拒證權。專家學者對這個問題的研究并不一致。對特殊證人作證問題做出特殊的規定,賦予其特殊的權利是西方國家的證據制度的普遍做法。對于在法律上有一定關系的人,如夫妻關系,要求乙方證明對方有罪,是有違親情和倫理的。我國《刑事訴訟法》頒布確認親屬間舉證權之前,我國的司法實踐中常常要求親屬“大義滅親”,以證明被告人有罪。親屬拒絕出庭作證已為大多數學者所擁護。
3.4傳聞證據的采信模糊
在英美國家,可信性、必要性以及雙方的合意使得傳聞證據得以被采信。根據傳聞證據規則,除法律有明文規定的情形外,在庭審過程中法官和陪審團不得采信傳聞證據作為定案的依據。我國《刑事訴訟法》對傳聞證據排除規則似乎陷入了摸棱兩可的境地,證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證,聽取各方證人的證言并且經過查實以后,才能作為定案的根據。這是一種抽象肯定和具體否定的立法。
4、對證人出庭作證問題之對策研究
4.1普及公民法律意識,轉變傳統思維觀念
美國有一句司法諺語:“The public has a right to everyman's evidence.
”國家有權獲得任何人的證據。觀念的影響使得他們對出庭的義務履行積極,法律的外在威懾遠比不上個人的主觀能動性。首先,培養公民的法律意識,通過各種手段進行普法,開展普法活動以及進行普法教育等,消除鄙訟的心理,強化作證觀念。對侵害證人權利的不法行為進行譴責,倡導依法作證的道德風范。其次,在社會形成一種保護和支持證人作證的氛圍,建立的證人社會保障網絡。
例如,證人所在單位應大力支持證人依法作證,鼓勵其為法律正義的實現而盡到公民義務;在證人出庭作證前提供免費的心理輔導,調整證人的心態使其在法庭上理性作證;提倡企業和政府合作,向未就業又已出庭作證的證人提供就業機會;由律師積極為證人提供法律幫助,為證人提供法律咨詢代理以維護訴訟的權利。
4.2確立傳聞證據排除規則
上文提及的抽象肯定和具體否定的做法,是造成這種社會問題的原因。筆者認為,確立傳聞證據規則和借鑒國外的立法先例的做法值得提倡,同時將采信證言的例外情形明確規定。證言在法庭上經過公訴人、被告人、被害人以及辯護人等詢問、辯論和質證,經核查作為定案的依據。對于證人不出庭的法定四種情形:未成年人、庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的、其證言對案件的審判不起直接決定性作用的、有其他原因的。證人可以不出庭,證言經查證核實后人民法院可以采信書面證言。證人證言的真實性對案件的的解決起著舉足輕重的作用。人民法院必須采取一切可行的做法保證證人能如實地提供證言。證人如若收到威脅、恐嚇,審判員在證人證言的采信上應充分考量其真實性。
4.3建立證人的人身保障制度
應從立法上平衡證人的權利和義務,在強調證人出庭作證為公民義務的同時,我們應當切實維護公民的權利,及不受到外在干擾的權利。為了給證人自愿出庭作證提供良好的制度環境,應完善證人的人身保護制度并健全相關的配套措施。在時間順序上,不論是事前預防保障制度還是事后保障及救濟制度均應完善,給證人心理上打好預防針,消除出庭作證的后顧之憂。國外立法例對證人出庭作證后可能遭致的打擊報復,通?？捎蓢覍ｉT設立的證人保護機構對其進行整容、改變身份甚至遷移居所。陳瑞華教授認為,提高辯護人的訴訟地位,對于偽證的主觀要件要慎重考慮和追究證人的責任要通過正當的法律程序,可以有效保護證人遭遇的事后報復。筆者認為是有道理的,不僅需要保護證人的安全,證人的近親屬也是需要保護的,以避免與案件有利害關系人通過近親屬的脅迫影響證人作證。
4.4明確賦予證人經濟補償
對證人出庭作證無論在任何社會時期都是值得鼓勵的,是公民在法律上的義務和證人對公平正義的崇尚,這是文明社會應當提倡的。而建立證人的經濟補償制度能有效地鼓勵這一行為在社會的普及。英國的證人酬金制度值得借鑒;美國立法例為證人可以獲得由政府支付的費用,經濟補償有充分保障;德國的《證人鑒定人補償法》,對證人出庭作證費用的補償規定具體。借鑒他們的經驗,筆者認為應該在我國建立證人出庭專項補償基金,納入國家財政預算并同意劃撥,由法院專管,讓證人報銷有地。避免檢察院、法院對證人費用的相互推諉。同時建議在社會設立多種社團組織,如證人心理輔導協會。所在單位應為證人出庭作證提供方便,不但不得扣發證人的工資或福利,還應對出庭作證的證人給予鼓勵。
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