一、一個涉及緩刑撤銷的案例
2003 年，在 A 省某市 Q 縣，甲為其親戚乙打工，其竊取現金 5000 元。乙認為系甲所為，與其交涉。甲不僅堅決否認，還辱罵乙，于是乙報案。經過簡單偵查，確定系甲所為，隨即被逮捕。甲之家屬著慌，一方面與乙和解，另一方面向承辦警察表明某甲系初犯、偶犯和日常生活有善良等情況以爭取從輕處理。這些努力，通過偵查機關一名警察丙 （ 與嫌疑人是熟人關系） 的努力而被接受，在偵查終結并移送檢察院時，向檢察院提出適用緩刑建議。檢察院同意了該建議。在法庭審理中，除了當事人辯護外，檢察官在起訴書上也建議法官適用緩刑。法官也接受了前述建議，作出有期徒刑 2 年、緩期 3 年執行的判決。甲被當庭釋放，并宣布對緩刑犯的諸項要求和注意事項①.
甲及其家人咸認為丙對該判決功莫大焉，丙也常常自居 “恩人”,并持續到一件小事的發生： 有一天，丙向甲借錢。甲一方面因無錢可借，同時也對某丙在平時表現的“恩人”形象已有不滿而拒絕之。此后，在各種原因的刺激下，其矛盾持續積累，甲對丙的感恩化為憎恨，后者也認為前者忘恩負義。2005 年某天，丙偶然間再次看到已過去兩年的甲盜竊一案。隨即，丙提交了一份甲沒有遵守刑法第 75 條，即因為 “技術性違反”②應該撤銷緩刑的報告。
法院根據該份報告作出裁定，即撤銷甲緩刑，同時執行原判 2 年有期徒刑。根據本文主旨，該案進可以從以下兩個方面作初步分析：
首先，對甲適用緩刑的問題。該案的承辦警察、檢察官、法官充分考慮了被告人的具體情況，根據國家當下的司法政策就對被告適用緩刑達成共識，其體現了緩刑決定過程中的各方參與性。申言之：其一，該案參與者的確密切配合，如果不考慮丙之關于緩刑撤銷所謂行為的影響，因為該案的解決過程與當時正在興起的刑事和解程序十分相契③.從 2001 年在中國開始興起的刑事和解程序，到 2005 年時已具備相當規模 （ 雖然與今天的刑事和解程序有些差別） ,根據當時的實踐，即根據被告人甲與受害人乙的親戚關系、受害人諒解、被告人退回 5000 元被盜款項、初犯、偶犯、平時良善等因素，法官作出有期徒刑兩年緩刑三年執行的判決； 其不僅僅合理，符合最高法院、最高檢察院的刑事政策，也符合法律，即該判決合理，更合法。其二，但該案解決過程中的丙卻因此受益，成為甲的 “恩人”.對此，如果從現代化的刑事程序角度看，該案無法表明中國刑事訴訟法已現代化，恰恰相反，是一種 “偽現代化”,因為刑事程序法主要根據公平和正義等價值運行，而非私人情誼。
其次，對甲撤銷緩刑問題。丙的確利用了職權 （ 否則其沒有機會） 向檢察院提出請求，檢察院也據此向法院提出執行原判決中的實際刑罰的訴訟請求，進而該案進入到緩刑撤銷第三種類型的運作程序。雖然司法裁定由法官根據檢察院提交的材料作出裁定，卻侵害了甲的 “正當權利”,表現為： 其一，根據法律，即使不考慮丙的私人泄憤行為，該緩刑撤銷程序對甲來說，其訴訟權利也沒有得到充分保障，因為該撤銷緩刑、執行原判決的裁定沒有利害關系人甲 （ 及其家屬） 的參與； 其二，如果考慮到丙的私人泄憤行為，該程序的啟動、運行和結果都令人不能接受，到最后丙也成為 “壞”人。簡言之，中國特殊的司法環境和甲、丙之間的奇妙互動令中國的緩刑制度、緩刑撤銷權蒙羞。為什么，其背后有一種什么機制發揮了決定性影響，對該問題的回答請看下面的分析。
二、原因及其可能的后果
根據緩刑考察權的運作現狀或者說該案發生的背景性、制度性原因：
根據 《刑法》第 76 條和 《刑法修正案 （ 八） 》第 13條，“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社會矯正……”; 第 75 條，“被宣告緩刑的犯罪分子，應當遵守下列規定： （ 一） 遵守法律、行政法規，服從監督；（ 二） 按照考察機關的規定報告自己的活動情況； （ 三） 遵守考察機關關于會客的規定； （ 四） 離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準”.兩個條文僅僅規定了對緩刑犯的考察內容，缺乏對其啟動、審查和決定程序等法律規范，申言之： 有的學者認為，緩刑考察的主體公安局關被日益增加的惡性犯罪率所累，無暇顧及，而基層組織或單位在社會轉型中無法發揮傳統社會的監督功能，致使不少緩刑犯在外長達數年的打工而無人問津④; 還有學者認為，監督考察的組織、人員落實情況比較差，這項任務已是累贅，緩刑犯必然處于放任自流狀態⑤; 甚至還有學者提出更激進的觀點，緩刑考察的主體在實踐中的缺席，⑥緩刑宣告就等于無罪宣告⑦.
簡而言之，緩刑考察權完全處于 “停滯”的、無人監管狀態⑧.因此，緩刑撤銷權的第三種類型，即因為 “技術性違反”引起的緩刑撤銷權又從何說起？
如何對待該現狀呢或者說該情況可能對緩刑犯有哪些可能的深層次影響？ 根據上述現狀，還可以進一步推理：
首先，判處甲有期徒刑 2 年緩刑 3 年執行時，相當于宣告被告無罪并立即釋放； 甲可以從事經營活動或其他活動，且沒有刑法第 75 條的制約與限制。該情況可以說從有緩刑刑罰生效以來持續到現在，可以說其已成為一種 “習慣” “習慣”法---屬于 “活”的法律。申言之，甲在緩刑考察期間如果沒有遵守刑法的 75 條也是合法的，不過只是與習慣法相契，因此公安司法機關沒有任何理由撤銷甲之緩刑刑罰進而執行兩年的有期徒刑。進一步說，丙即使在沒有私人恩怨的情況下啟動該程序進而引發丙執行原刑罰 （ 有期徒刑 2 年） 的行為也屬非正義； 當丙在私人恩怨影響下啟動該程序，進而導致執行原刑罰，更加凸顯了該行為的不公正性。
其次，從國家主義理念與現行刑法的視野看，甲之行為的確不合法。甲的確沒有遵守刑法第 75 條，緩刑考察機關和社區應該據此提出撤銷緩刑的書面報告，法官應據此裁定撤銷甲的緩刑并執行原刑罰； 反之，如果考察機關不作為，法官不作為又是對法律的公平與正義的褻瀆。
綜而言之，兩套 “法律”在運行邏輯上有矛盾、沖突，卻有效于日常司法和執法，國家權力機關撤銷緩刑合法、同時又不合法。具體而言： 公安機關在實際的執法中根據法律撤銷緩刑合法，即使根據習慣 （ 法） 對之不作為也合法。甚至還可以說，該權力無論作為還是不作為都是合法的。這一結論在實質上賦予了程序啟動主體 （ 主要是警察） 一種任意行為的權力，其有可能演變成對當事人的一種合法傷害權⑨.這一緩刑撤銷任意權本身對緩刑犯的權利構成重大威脅，再在緩刑犯缺席參與的情況下展開緩刑撤銷程序，其必然更加嚴重地侵犯緩刑犯權利，進而可能不公正的褫奪公民權利。因此，警察緩刑撤銷權迅速地轉變為合法傷害權，⑩前述案例正因為警察丙享有一種任意權、一種合法傷害丙的權力，其根據一己之私，作出了撤銷甲緩刑的建議書，啟動了緩刑撤銷程序，最終傷害了甲。
上述分析可以總結為： 首先，是緩刑制度的決定權中各種影響因素 （ 及其可能帶來的新負面效應） .在前述案例中，為什么丙理所當然，認為自己是甲 “恩人”,同時甲也認同。這一現象在實質上揭示了中國緩刑決定權制度在表面上具備現代化的外殼，即各方的充分參與，但產生負面后果則不僅僅不是和解過程中的悔罪和諒解，反而導致了一種以利益為中心的以權力者為主導的 “恩惠”.顯而易見，這種表面上的現代化司法是一種 “偽”現代化司法。其次，關于緩刑考察權，它直接關系到因 “技術性違反”而導致的緩刑撤銷權的運作。最后，對緩刑撤銷程權的反思，緩刑撤銷權如何運行的問題。
而對前兩個問題的思考與反思不是在這里討論的主題，這里只考察第三個問題中的一部分，即如何讓它在程序中運行，亦即緩刑撤銷權的程序化構造問題以達到一方面讓丙的私心曝露在公眾視野，另一方面它也成為對緩刑犯的一種權利救濟的目的。
三、緩刑撤銷權的程序化構造：
聽證程序抑或刑事訴訟程序？現在我們分析如何進行緩刑撤銷權的程序化構造問題，首先，從其他學者的觀點入手。
根據現有文獻中，只有一篇文章對此有詳細分析，即申君貴與羅紅兵合著的 《論緩刑撤銷程序的構建》一文:
首先，撤銷緩刑之原因中 “技術性違反”不同于漏罪與新罪。因此，在程序構造上應該與之有區別，即建立一種聽證程序的程序化構造。該聽證程序包括了聽證主持人、聽證參與人、聽證前程序、聽證形式以及時限等問題。如果僅僅單獨看這一具體建議，其主張和觀點還值得稱道，但是其次，該文第二部分卻存在缺陷：
作者在這里分析了適用緩刑撤銷權在程序上的主要問題，但只涉及刑事訴訟程序中運行撤銷權出現的問題 （ 包括刑事訴訟結構缺位、當事人參與權被剝奪和違背了審判公開原則） .這一分析，根據文本主要是對刑事訴訟程序的反思，而非緩刑撤銷程序的反思，更不是針對第三種類型提出的建議。因此，聽證程序主張的提出顯得甚為突兀、也不甚合適。而且在筆者看來，即使對緩刑撤銷權適用聽證程序仍然有一個根本阻礙，即剝奪公民自由權利的程序不能低于賦予其權利的程序構造 （ 后面還會論述之，暫且不表）.因此，我們應該從更廣闊視角觀察緩刑撤銷權的程序化構造：
根據 72 條 （ 包括 《刑 （ 八） 》第 11 條） 規定： 緩刑依附于主刑而且僅僅適用于主刑中的三年以下的有期徒刑與拘役。從程序上看，在主刑有期徒刑或拘役確定之前，緩刑不可能被適用，瑏\ue583瑣因而因 “技術性違反”的緩刑撤銷應發生緩刑執行過程中包括對緩刑犯的考察和對撤銷緩刑兩階段。
在此，緩刑與主刑有一種什么樣的關系呢？
根據前面分析，緩刑考察權與第三種類型的緩刑撤銷權有一種共生關系，更確切地說是緩刑撤銷權與主刑之間的共生關系，亦即緩刑撤銷權的運作與主刑 （ 有期徒刑或拘役） 是否有、有多大程度的關聯，分為兩種情況：
其一，緩刑的執行阻斷了緩刑撤銷權與主刑兩者之間的聯系，即緩刑撤銷權是一個獨立的法律行為，與之沒有關系。申言之，如果視緩刑判決為賦權犯罪人，這一行為則有獎勵性質，瑏瑤\ue583而緩刑撤銷則意味著剝奪權利，有懲罰意味。因此，緩刑撤銷權的運行則是一個新的刑事法律行為，且是剝奪緩權利行為，對其適用的法律程序不應低于賦予權利的法律程序。因此，緩刑撤銷權也應在刑事訴訟程序中啟動和展開，其他程序如聽證程序不應能適用。
其二，主張緩刑撤銷權與主刑有著密切的聯系。申言之： 判決緩刑決不是要賦予犯罪人權利，而僅僅是為了更好地讓犯罪分子適應社會，但仍然需要提醒緩刑犯，他們仍頭懸達摩克利斯之劍。其立足點在整個社會和國家，因而緩刑撤銷權的第三種類型就相當于對原來刑罰中止行為的繼續執行而已。
中國緩刑制度的價值鐘情于第二種情況，即： 不僅主張在有緩刑撤銷的情況下，緩刑犯肯定是罪犯，而且從判決之日起一直是，即使在緩刑犯沒有被撤銷的情況下緩刑犯不僅僅曾經是事實上的犯罪人，在法律意義上也是犯罪人。以中國累犯制度為例，該制度并沒有將緩刑犯排除在外，而是主要以時間 （ 5 年之內） 為限，瑏瑦\ue583如果在該時間范圍內再犯緩刑犯也成立累犯，進一步說，如果含有緩刑犯的累犯制度，其不僅僅將緩刑犯視為事實上的犯罪人、也視為法律意義上的犯罪人。因此，中國現行的緩刑撤銷問題與公民的自由、權利并沒有直接關系，主要與考察機關有關，其相當于一個行政機關的行政行為，可以僅根據自己單方行為作出裁定。
雖然該情況下的緩刑撤銷權的運作模式可以進化為一種修正模式，即通過聽證程序以糾正緩刑犯缺席的缺陷。但其根本缺陷并不能克服，因為本文這部分伊始揭示的弊端，本文案例所展示的缺陷已充分說明。因此，應該拋棄之。
綜而言之，筆者贊同第一種模式，緩刑撤銷權的運作應該在刑事訴訟程序中進行，進言之，應視緩刑為對犯罪人刑罰個別化的一種獎勵、一個權利，法官在褫奪它時應當適用比賦予其權利時更嚴格程序，至少應該相當于賦予權利時的程序。
四、緩刑撤銷的刑事訴訟程序構造
雖然不可能完美描繪一個適用緩刑撤銷權運作的刑事訴訟程序，但可以對其基本要素作簡單勾勒：
首先，程序的主體，包括當事人 （ 緩刑犯與考察機關） 與法官。根據現行的刑法與緩刑撤銷程序，參與的主體只包括了法官和考察機關，緩刑犯是這一程序的缺席者。進言之，法官作出撤銷緩刑的判斷以裁定形式表現，且緩刑犯只是結果被動的消極承擔者，因而其很難獲得在法律程序上的進一步救濟。如果將緩刑撤銷權運作放在刑事訴訟程序構造下，無論中國的刑事訴訟制度有什么程度上的缺陷，它至少都保持了一個最低限度的程序要求，即緩刑犯、公安機關與法官的三方組合，更進一步說，中國的刑事訴訟程序實踐并沒有缺席審判的情形 （ 財產沒收程序除外） .回到本文案例，在緩刑撤銷程序中，甲、丙 （ 或者檢察官） 和法官同時出現，而不是只有丙與法官參加，那么甲最后就不會再有牢獄之災。
其次，程序過程中當事人充分參與，此為關鍵。根據學者的觀點觀察，中國法律程序很大程度上只是一系列的手續，瑏瑧\ue583其對法律程序的進程并沒有決定性影響，因為結果的決定不在程序之中，而在程序之外。程序自然而然成為一種過場和形式。與之相反，程序的真諦在于利害關系人的充分參與，自己主導自己事務從而體現了一種自治的理念。因此，刑事訴訟程序下的緩刑撤銷權運作應該有當事人，特別是緩刑犯的充分地實質性參與，而不應令其成為在法律程序中可有可無的擺設。如果具體到本文案例，如果甲不僅進入程序成為一方當事人，還令甲真正成為程序的參與者、影響者，該案的結果就不會出現，更或者說在緩刑判決執行過程中，緩刑犯也會自覺遵守法律規范，警察丙永遠也沒有機會以此泄私憤。
再次，程序運行的結果應是當事人共同博弈的結果。緩刑撤銷權在刑事訴訟程序運行結果不是法官積極努力促成，而是法官根據當事人在刑事訴訟程序中博弈的效果決定是否撤銷緩刑。換句話來說，當事人通過舉證以證明緩刑撤銷的事實是否成立，法官根據該事實、法律法作出裁定，具體到本文則甲的緩刑是否撤銷的決定權應該由甲與丙博弈以確定事實，法官在此基礎上根據法律作出裁定。另外，在該程序運行結果的表達方式上，筆者主張法官應該以判決的方式表現而不是以裁定方式作出這一判斷，因為該程序的運行涉及了公民的實體權利，應該給予緩刑犯更多的刑事訴訟程序上的救濟，而現行的裁定方式則減少了救濟的程序渠道?？偠灾?，緩刑撤銷權的刑事程序化構造不僅對緩刑犯的人權保障水平有較大提高，而且對中國刑事程序本身的提升也有助益。
五、結 語
或許在最后的結語中只需要提及一點注意：如果以刑事訴訟程序構造緩刑撤銷權，與其他刑事案件比較而言，的確比較 “昂貴”.但是，考慮到其運行概率很小，這一 “昂貴”的代價在當下中國可以承受。即使考慮到將來緩刑適用的范圍、程度不斷擴大、提高，緩刑犯人數會在絕對值上有可能急劇增加，緩刑撤銷權的撤銷也肯定會有所增加，瑏瑩\ue583中國經濟條件可以承受之。但是，該程序的正面效應卻不斷增加，申言之： 首先，適用刑事訴訟程序不會突然需求大量的財政支出，而且從緩刑撤銷權的刑事訴訟程序構造的可行性看，可以普遍使用，更不會出現虛置的情況； 其次，它還有一個在我看來非常重要的后果，即對緩刑犯的人權保障水平卻大大提高，上升到了一個新的層次或地位---針對中國當前的嚴重刑事案件，雖然還不能平息中國傳統社會的刑罰報應主義觀念，但在這里卻可以做到。另外，還需要指出的是，本文論述的主題緩刑撤銷權的程序化構造，但側重于強調法律程序的真諦，即各方積極參與并確定法官判斷的結果，而不是消極被動接受---其實，這也是。
