隨著科學技術的發展,電子證據在證據中的比重越來越大,對案件事實的證明作用逐漸體現,特別是在新型的網絡犯罪中對案件事實的查清起著至關重要的作用.2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的刑訴法修正案,將"電子數據"明確規定為獨立的刑事證據類型.這一做法是適應刑事司法實踐的需求,也是對國外先進立法理念的借鑒.做好對電子證據的收集、審查和運用工作,對審判機關,查明案件事實,提高辦案質量,確保定罪和量刑的準確性有著十分重要的作用.
一、刑事電子證據的概念和特征
\\(一\\)刑事訴訟領域中對電子證據的概念
我們進入信息時代以后,涉及電子證據的案件越來越多,電子證據對案件的證明作用日趨顯現,由于其與傳統證據證據類型存在較大差異,所以無論在法律還是技術層面,都存在一些問題有待我們加以研究和解決.特別是隨著計算機信息技術的迅猛發展,產生了新型的網絡犯罪,這些都需要通過完善電子證據制度加以解決.因此,將電子證據作為一種專門的證據類型有著十分重要的意義.
對電子證據的概念學界存在廣泛的爭議,主要存在兩種觀點,一種是廣義說,"電子證據是借助現代信息技術形成的一切證據."另一種是狹義說,"電子證據是指計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物.
或者以數字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中,能夠證明案件真實情況的數據或信息."筆者認為,從狹義的角度界定電子證據,不能涵蓋電子證據的全部類型,電子證據除了在計算機或計算機系統中產生,還有可能存在于其它的介質中,比如:移動電話、相機等.從廣義的角度界定電子證據有利于擴大立法對這一新型證據類型的調整范疇,也有利于制定電子證據的相關規則.
\\(二\\)刑事電子證據的特征
在立法將電子證據作為一種獨立的證據類型之前,對刑事電子證據的歸屬存在著廣泛的爭議,有書證說、物證說、視聽資料說、鑒定結論說等等,相對于現有的幾種證據類型,刑事電子證據有其明顯的特征:
首先,多變性:電子數據的生成、存儲和傳輸時有很多人為的因素,同時電子數據的載體也存在差異性,所以其容易被修改和刪除.電子數據往往與時間又是緊密聯系的,有些數據隨著時間的變化也會發生改變,如計算機內存數據、各種網絡緩存數據、網絡傳播中的數據等,所以很多電子數據需要及時搜集.
其次,無形性:電子證據由計算機或者特定的電子設備所產生,必須要有相應的播放或者顯示設備才能從存儲狀態到被人所感知,才能在審理過程中展示.
再次,高科技性:電子證據是現代科技發展到一定程度的產物,相對于其他證據形式有較高的技術含量,是現代科學技術的發展在訴訟證據上的體現.其記錄的內容如果不以數據形式存在介質中,而且只能在電腦語言程序中才能顯現,才能為我們所感受和識別.
最后,表現形式多樣性:電子證據能夠以其它證據形式展示出來."隨著科技的發展,現在的電子技術己經由模擬時代進入數字時代,數字產品已經能夠全面兼容傳統的視聽介質,數字產品正逐漸的淘汰傳統的模擬設備,視聽資料也慢慢地融進電子證據當中."目前,涉及刑事領域的電子證據大多以視聽資料的形式體現,比如電子監控設備所一記錄下來的電子數據信息,同時還可以書證\\(如電子郵件、網絡聊天記錄等\\)、物證\\(如使用過的硬盤、計算機、光盤等\\)等形式出現.
二、刑事電子證據審查判斷原則
\\(一\\)客觀性原則
"證據的客觀性是指證據是客觀存在的事實,是有正確來源的事實,是不以人們的主觀意志為轉移的客觀存在."證據的客觀性既包括形式的客觀性,又包括內容的客觀性.
電子證據是由數據經過一定的語言編程完成一定的指令從而形成的,所以它是客觀存在的.由于電子證據采集和制作的過程中有人為因素的參與,加上電子證據本身具有多變性,給電子證據客觀性的審查帶來很大難度,如其具有很強的可操作性,很容易被修改;通過遠程控制程序用他人的電腦編寫并發表形成的電子證據等,這些電子證據的客觀性就很難把握.所以對客觀性的認定需要一定的專業技術基礎,審判人員不一定都具備這一能力,因此可將電子數據交由專業技術人員進行鑒定,通過鑒定確定電子證據客觀性.
\\(二\\)合法性原則
1.形式合法
根據刑訴法修正案的規定,電子證據已經作為一種合法有效的證據形式被固定,司法實踐中電子證據要符合證據的特征和形式.
2.取證的主體和程序合法
《公安機關辦理刑事案件程序規定》第197條:"計算機犯罪案件的現場勘查,應當立即停止應用,保護計算機及相關設備,并復制電子數據".第215條:"扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報,應當經縣級以上公安機關負責人批準,簽發扣押通知書,通知郵電部門或者網絡服務單位檢交扣押".目前除了以上規定對電子證據的收集有所涉及外,其它并沒有專門的規則來指導電子證據的收集.既然修正案已經將電子證據作為一種專門的證據類型,那么我們在搜集刑事電子時也應遵循法律對其他證據類型規定的主體和程序要求.
3.排除非法的刑事電子證據
非法證據一般是指:\\(1\\)非法獲得的言詞證據;\\(2\\)非法搜查、扣押等手段違背正當程序所收集的實物證據;\\(3\\)"毒樹之果"非法刑事電子證據是指在刑事訴訟中,取證主體違反法定程序和權限,采用違法方法獲取的電子證據材料.
我國對非法證據排除規則的規定主要是《刑事訴訟法》第43條:"嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據."最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>
若干問題的解釋》第61條規定:"凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據."最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定:"嚴禁以非法的方法收集證據.以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據."以上這些規定可以明確看出我們國家對非法證據采取禁止的態度,在一定程度上規范了辦案程序,有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權利和訴訟權利.但現有的這些規定比較開放,對司法實踐還不具有全面系統的規范作用.例如根據以上規定對以非法手段取得的物證或者以非法手段取得的言詞證據為線索收集到的物證是否是非法證據,并未明確規定,而且實踐中往往認定這些證據有證據能力.
常見的非法刑事電子證據主要有:\\(1\\)通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子證據;\\(2\\)通過竊錄方式獲得的電子證據;\\(3\\)通過非法軟件獲取的電子證據.涉及上述電子證據時,審判人員應綜合考慮,將采用該證據的不利后果與其對案件證明力大小進行比較,從而實現個案中程序正義和實體正義的最佳平衡.
\\(三\\)關聯性原則
證據的關聯性主要是指證據要與待證事實間有一定的客觀聯系.對于關聯性問題,電子證據有其自身的特殊性,我們在審查電子證據時可以參照以下幾點:首先,偵查機關搜集的電子證據與案件要存在關聯,并能與其他證據要相互印證;其次,大多數電子證據的內容并不僅僅限于案件事實本身,所以需要辦案人員對證據進行加工,尋找出電子證據與案件相關的內容;再次,對直接電子證據和間接電子證據加以區分,確定電子證據對案件事實的證明力.
三、刑事電子證據的完善和展望
\\(一\\)刑事電子證據收集措施的完善及提高審判實踐中的認證水平
1.完善強制網絡服務提供者記錄和保存信息
電子證據的收集往往需要網絡服務提供者配合,但由于沒有強制性規定要求他們對電子數據記錄和保存,所以很多證據往往收集不到,或者他們因為其他原因不配合辦案人員,所以有必要強制網絡服務提供者記錄和保存信息.
2.嚴格規范搜查與扣押
電子證據在搜查扣押的過程中,除按照法定的證據搜集和扣押的程序外,還應結合電子證據區別于其他證據形式的特殊屬性,制定專門的搜查和扣押的流程.
3.規范技術偵察措施,加強對公民權利的保護
辦案人員在偵察過程中要注意對公民權利的保護,特別是電子證據的收集需要使用一些技術手段時,不能侵犯到公民的權利,比如:隱私權等.
4.持續更新專業設備和專業技術知識
電子信息技術的迅猛發展,需要專業的設備和技術,所以為確保能搜集到合法有效的電子證據,我們要不斷更新專業設備和技術.
5.完善電子證據的立法及更新知識和觀念
目前雖然將電子證據作為一種證據類型加以確定,但還有很對問題需要進一步完善,現階段我們可以通過制定專門的電子證據法,來規范涉及電子證據收集、運用等具體問題,同時立法要適當超前,具有一定的開放性,以適應信息技術的不斷發展.
辦案人員是電子證據直接運用的主體,他們對電子證據的認識和運用直接關系到案件辦理的質量,因此所以我們要加強對辦案人員的培訓,不斷更新知識和觀念.
\\(二\\)構建切實可行的刑事電子證據規則,使刑事司法適用有明確的參照
1.辦案協作規則
辦案人員在收集電子證據時往往需要其他部門的配合,才能保證及時有效的收集到證據,所以我們應當制定辦案協作規則,使需要協作的部門之間建立合理有效的辦案協作機制.
2.舉證和質證規則
公訴機關承擔著刑事案件舉證的主要責任,由于電子證據的特殊性,公訴機關在舉證時應當區別于其他證據形式,例如:公訴人出庭前做好充分的專業知識準備工作,并擬好舉證的方案和提綱;電子證據原始數據的展示等;審判機關對電子證據的審查也要考慮其特殊性,如考慮有些電子證據一般人員無法進行操作或不適宜操作,在公訴人向法庭提出申請后,法庭在審查專業人員主體身份并征求被告人及辯護人的意見后,可以允許專業技術人員參與輔助庭審.
審理過程中法庭應當給予控辯雙方充分的質證機會,這樣可以針對證據中可能存在的瑕疵仔細辨別,如不符合證據規定的,法庭應當不予采信.
因此,我們有必要建立合理的舉證和質證規則,從而保證電子證據在刑事案件中發揮較好的作用.
3.鑒定規則
對涉及電子證據的鑒定事項,尤其是對電子證據客觀性鑒定,我們應當制定相應的鑒定規則,包括對鑒定主體和程序作出明確的規范,發揮專業的鑒定機關在刑事電子證據領域的作用.我們期待立法機關能夠在近期內,出臺專門的電子證據法,制定和完善電子證據規則,使辦案人員在電子證據收集、審查和運用過程中有法可依.
參考文獻:
[1]劉品新.中國電子證據立法研究.北京:中國人民大學出版社.2005年版.
[2]董杜驕.電子證據研究的認知起點.科技進步與對策.2003\\(1\\).
[3]蔣平,楊莉莉.電子證據.清華人學出版社、中國人民公安大學出版社.2007年版.
[4]白俊華主編.證據法學.群眾出版社.2005年版.
[5]閏海.非法證據的衍生證據規則探討一美國毒樹之果理論述評.社科縱橫.2006\\(2\\).
[6]申夫,石英.刑事訴訟中"瑕疵證據"的法律效力探討.法學評論.1998\\(5\\).
