本篇論文目錄導航： （一）土地承包經營權可否為繼承權客體 土地承包經營權是具有濃郁中國特色的民事權利，是廣大群眾智慧的結晶。以1978 年鳳陽縣小崗村的包產到戶為起點，掀開了家庭聯產承包責任制的新篇章。土地承包經營權是一項重要的財產權利，是否屬于遺產的范圍是我們研究的重點。 1.現行有關土地承包經營權繼承的立法規范 我國《繼承法》第 4 條規定："個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。 個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。"對于承包人死亡時尚未取得的承包收益，《繼承法意見》中指出，由發包單位或者接續承包合同的人進行合理折價、補償，其價額作為遺產由繼承人繼承。其次，《農村土地承包法》 第 31 條規定了承包人的承包收益可以繼承。林地承包的承包人死亡，繼承人可以在承包期內繼續承包。第 50 條規定，土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡的，其應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包。 實際上立法沒有明確指出土地承包經營權是否可以納入遺產范圍，只是指出不論是林地、草地或是耕地承包，承包收益一律可由繼承人繼承。一些學者認為，立法中使用了"繼續承包"字眼，表明法律是允許林地承包經營權繼承的。但是有學者對此提出了質疑，認為"繼續承包"絕不等同"繼承". 2.有關土地承包經營權是否屬于遺產的不同學說 理論界對于土地承包經營權是否屬于遺產的討論大致分為兩派：一派持肯定說，一派持否定說。 肯定說的理由如下： 第一，土地承包經營權屬于物權中的用益物權，依法屬于財產權，可以繼承。對于基于特定成員身份取得的土地承包經營權，繼承人在承包人死亡后繼承的不是承包地的所有權，也不是承包合同關系，而是設定在承包地上物權性質的承包經營權，因而應當得到允許。第二，我國《繼承法》第 4 條明確規定了個人承包允許繼承人繼承，我國的土地承包多是以"戶"為單位的家庭承包，每個承包人所承擔的權利義務完全相同，因此我國的土地承包實質上是個人承包。承包人根據承包合同取得的土地承包權可以繼承。 否定說的理由如下： 第一，土地承包關系本質上是一種合同關系，土地承包合同關系因承包方的死亡而終止，根本不發生繼承問題。 第二，土地承包經營權的標的-農地，屬于國家或集體經濟所有。承包人不是農地的所有權人，農地非承包人的個人財產，因而不能繼承。 第三，土地承包關系是一種內部關系，發包方通過給予承包方一定的經營自主權，實現自己的經營目標。因此，土地承包經營權實質上是集體經濟內部分工、分配的權利義務關系，因而不應納入遺產的范圍。 其實，在我國《農村土地承包法（草案）》提交審議時第 9 條規定："土地承包經營權可以依法繼承",但在正式通過的立法案中，卻排除了承包經營權的繼承性。 理由是第一，家庭承包是以戶為生產經營單位的，家庭中部分成員的死亡，不發生土地承包經營權的繼承問題；第二，農村集體經濟組織內部的家庭承包是農村集體經濟組織成員的一項權利。如果不是該組織的成員，就喪失土地承包經營權的繼承權。 以"戶"為單位形成的家庭承包經營權，一般情況下，個別家庭成員的死亡不影響其他成員履行承包合同，但這并不是說明不會發生土地承包經營權繼承的情形。隨著社會的發展，"農轉非"的情況越來越多。承包期內，如果某個承包人死亡后其家庭成員舉家遷入城市，土地承包經營權的繼承問題也將隨之產生。 3.土地承包經營權繼承糾紛的實證分析 2009 年第 12 期的《最高人民法院公報》上刊登了一件有關土地承包經營權繼承的案件--李維祥訴李格梅繼承權糾紛案。原被告系姐弟倆，原告向法院提出要求繼承父母遺留的一半土地承包經營權。南京市江寧區法院審理后認為，以家庭承包方式取得的土地承包經營權只屬于承包家庭，不能屬于某個家庭成員。農村土地承包經營權不屬于私人財產，因而不屬于遺產的范圍。 在甘肅王某某訴王某土地承包經營權繼承糾紛案中，爭議的焦點在于以家庭方式承包的耕地是否屬于遺產范圍。甘肅省臨窯縣法院審理認為，農村承包地以家庭方式進行承包經營的目的主要在于給農村集體經濟組織的成員提供基本生活保障。農戶在取得承包經營權后由家庭成員共同經營。承包期內，農戶家庭中一人或多人死亡的，承包經營權依然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼續承包，并不產生繼承問題。 從實踐中發生的土地承包經營權繼承糾紛可以發現，多數法院認為以家庭方式承包的土地承包經營權是以"戶"為單位的家庭承包，在戶的成員死亡后，采取"變賬不變地"的方式，通過承包戶內部消化的方法解決土地承包經營權繼承問題。 發生"絕戶"情形時，發包方有權收回土地。土地承包經營權的取得具有強烈的人合性，如果承包方的繼承人不是集體經濟組織的成員卻依然可以享有承包繼承權，將會對集體組織的人合性產生沖擊，與保障本集體組織成員基本生存權利的立法目的相違背。 4.土地承包經營權屬于遺產范圍的理論分析 （1）在處理土地承包經營權繼承糾紛時，法院的出發點一般是以農戶家庭為承包權主體，當某個農戶成員死亡時，其他成員在承包期內繼續承包；只有當戶的成員全部死亡時，才可能出現承包地的繼承問題。但根據我國現行法的規定，出現絕戶時，其原承包的土地應當收歸集體所有并可另行分配，沒有發生承包權的繼承。據此學者劉保玉教授認為土地承包經營權是一種特殊的人役權。因為土地承包經營權這種以戶為單位的準共有，具有特殊性，因為該項權利的福利性和社會保障功能，其主體資格具有嚴格的限定，并非任何人均有資格成為其共有人。 實際上，土地承包經營權在取得之初強調成員的集體身份，基本排除了非集體成員取得承包地的可能性。但是隨著時間的推移國家逐漸放開對承包地的管制，這種集體身份性在不斷流失，土地承包經營權可以流轉給本集體組織的其他成員，說明它并不具備"人身專屬性";同時它還可以流轉給集體組織以外的人，但需要滿足"發包人同意"和本集體組織成員的優先權兩個限制條件。 這些都說明了集體組織成員身份在后期的淡化。承包地在分配之初是以家庭為單位分包的，但仍是以家庭成員的具體人數為基準，在承包戶的家庭成員死亡時，承包地并不會被收回，"家庭成員對土地承包經營權屬于共有關系，成員的份額權當然的存在繼承問題". 同時，作為用益物權的土地承包經營權并不是像有些學者所說的，承包人不具有農地所有權，故不屬于遺產范圍。用益物權作為當事人享有的財產權利，其占有、收益和不完整的處分權當然可以成為繼承人繼承的權益內容，不能因其權利的不完整而作為權利行使的限制。農戶和承包人之間的承包合同，也只是權利成立的外在形式，具有公示作用，和其內在權利的繼承沒有關系。 （2）保護耕地資源和維護繼承人之間的公平，不足以成為將土地承包經營權納入遺產范圍的障礙。土地承包經營權具有較強的政策因素，法律和政策捆綁在一起形成了一種固定的法律權利，土地承包經營權本質上的經濟權利性質卻被忽視了。楊立新教授曾指出，中國的農村土地使用權問題，既是一個法律問題，同時也是一個政策問題，甚至可以在某種程度上說，它首先是個政策問題。 建立在所有權和使用權兩權分離體制下的土地承包經營權不僅是一項國家政策，對廣大農民來說更是一項財產權利。土地承包經營權創制之初，土地發揮了保障農民基本生活的作用，承包地具有濃郁的福利色彩。如今，隨著國家政策的變化和農村居民生活的提高，土地雖然依舊占據了重要的位置，但最初的福利色彩逐漸退化。集體土地的承包無論是以家庭形式或是個人承包，承包人對承包地均享有除所有權以外的其他財產權利，在這些權利不具有專屬于承包人人身的性質后，當然的應該屬于遺產的范圍，可以通過繼承的方式進行流轉。多數學者反對將土地承包經營權納入遺產范圍，主要是考慮到土地問題關系農民命脈，一旦允許土地承包經營權繼承，承包地作為遺產將被細化，不利于耕地資源的利用。實際上國家耕地資源的保障工作，并不能完全通過土地承包經營權的實施達到預期的目標，更不用說一旦允許土地承包經營權的繼承將會影響到土地資源的保障，這點無論是在理論還是實踐上都是站不住腳的。 （3）將承包經營權納入遺產范圍符合民眾認知，是順應潮流的必然選擇。土地承包經營權實施之初，只是農民群眾的一次偉大嘗試，作為一項解決農村集體經濟組織經營困難的臨時性措施，并沒有得到法律上的認可，在 1985 年制定《繼承法》時，承包關系仍然只被視為簡單的合同關系，承包人享有的權利并沒有明確。隨著改革的深入，農村土地承包經營權制度逐漸成為我國農村產權制度改革的重要舉措。食不果腹的時代已離我們遠去，人們開始追求更高的生活，有關土地承包經營權權屬性質的爭議不再是事不關已的談資，越來越多的農民開始注重自我權利的維護。繼承權作為一項重要的財產權，在土地承包經營權流轉得到法律允許后，廣大農民開始質疑土地承包經營權為什么不能夠繼承。學者張鈞曾對此進行了實地考察：在其調查過程中，農民對于土地承包經營權能否繼承問題上，存在著高度一致，認為當然可以繼承。在其發放的調查問卷中有一問題："你認為你家的土地能否繼承",結果顯示 100%的被調查者選擇了"能".當學者問及為什么覺得土地可以繼承時，許多村民表示不理解，"如果農民對土地沒有繼承權，那當農民還干什么呢？"言下之意是，土地能夠繼承是天經地義的事，何來的疑問。 另一份調查報告顯示，有 71.2%的村民認為在承包地轉讓、轉包、出租等諸多使用權中應當包括農地的繼承權。對于承包地的繼承問題上 68%的村民認為可以繼承，11.6%的人回答是不知道。 土地承包經營權經過幾十年的發展，由一項紅頭文件發展成為了穩定農村經濟的產權制度。如今，土地承包經營權的繼承問題成為了關乎農民切身利益的新訴求。放眼國際社會，在有關用益物權繼承的問題上一些國家和地區已經通過立法明確承認了，這對我國具有重大的借鑒意義。例如，日本、瑞士、法國。我國臺灣地區雖然沒有土地承包經營權制度，但其永佃權的取得方式包括法律行為、失效和繼承等。這些都說明土地承包經營權無論是在實踐中還是學理上其繼承性都是得到認可的，土地承包經營權納入遺產范圍是順應時代潮流的。 所以，筆者認為《繼承法》在修改的時候應將土地承包經營權納入遺產范圍。 （二）宅基地使用權是否屬于遺產 宅基地使用權同土地承包經營權一樣，對農民有著別樣的意義?！段餀喾ā奉C布實施后，宅基地使用權作為一種特定的用益物權，權利人可在集體所有的土地上建造房屋及其他附屬設施。對于宅基地使用權的特征，尹飛教授總結為：權利主體的限定性；權利客體的特定性；土地用途的局限性；取得上的無償性；沒有期限限制；禁止宅基地使用權的單獨轉讓。 依據《土地管理法》規定，宅基地、自留地和自留山屬于農民集體所有。宅基地作為一項重要的財產權，僅允許分配給本集體組織成員。立法的規定應該說與當時城鄉二元化結構和控制人口流動的社會管理措施密不可分，宅基地被賦予了鮮明的身份性。一些學者由此認為宅基地不屬于農民的遺產。因而建立在集體所有土地上的宅基地使用權和房屋所有權產生了矛盾。實踐中存在著因為不是集體組織的成員無法取得宅基地使用權，卻可以要求繼承房屋所有權的現象。對于這些非集體組織成員繼承的房屋因缺少相應的土地權利，房屋所有權并不完整。非集體組織成員面對著沒有"地基"的空中樓閣，財產處分收到限制。如何更好的維護自身利益，從目前的法律來看還是一片空白。 實際上有關宅基地使用權繼承的糾紛并不少見。根據（2011）岳中民一終字第393 號判決書，對于上訴人和被上訴人之間關于宅基地使用權是否屬于遺產范圍的爭議，遺產如何分配的問題，一審法院認為宅基地使用權是為了保障農民基本生活需求，帶有社會保障性質的用益物權，具有特殊性。在宅基地上沒有建房的情況下，不能轉讓和繼承。二審法院認為農村集體經濟組織的宅基地是分配給以戶為單位家庭全體成員共同使用的，不屬于個人財產，獨立的宅基地使用權不屬于遺產范圍。而且"依據國家有關法律規定，宅基地是分配給集體經濟組織成員的一項用益物權，不具有集體經濟組織成員資格的人不能申請獲得宅基地的使用權，非本集體組織成員的人到農村購買宅基地是不合法的。"備受人們關注的有關宅基地使用權的另一個案件是發生在 2007 年的"北京宋莊畫家村房屋買賣合同糾紛案".畫家當初低價購進農民的宅基地住房，隨著市價的增長，農民要求拿回自己的房屋，現行法律剛好又為農民要回房屋提供了法律依據。這個看似普通的民事案件卻反映出我國現行立法與現實生活的脫節，現實遠比法律要復雜，農村宅基地使用權的流轉問題遠不是一句"禁止單獨轉讓"就能解決的。同樣的該案中法院也認為"宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利，具有一定的身份性，不是集體經濟組織的成員無權取得或變相取得". 北京宋莊畫家村房屋買賣合同案帶給我們很多思考。畫家村作為現實社會的一個縮影，見證了城鄉二元體制下人口對流帶來的困擾。隨著戶籍制度改革的推進，未來將會有更多的農村人口成為城市中的一員。城鄉差距在縮小，但是橫亙在城鄉居民面前不同的土地產權制度卻依然存在?，F行法律以保障農民基本生活為目的，嚴格執行宅基地審批和轉讓中的身份限制，現實卻是城市土地日益稀缺，激發了農村集體土地的市場需求。集體土地的價值日益顯化，集體土地權人通過各種形態的權利處分行為使集體土地進入市場。 鑒于目前農村宅基地管理中的各種問題，各地紛紛對宅基地使用權的流轉開展了積極探索，以期在維護現行法律尊嚴的同時找到緩解矛盾的方法。 法律本應為制度的推行保駕護航，如今卻成了制度改革的一種羈絆。實際上無論是農民將房子賣了又反悔，還是政府采取變通的方式爭取宅基地使用權的市場流通，這一切都說明了宅基地使用權流轉擁有了強大的現實后盾，所以宅基地使用權屬于遺產范圍也是自然而然的。 1.宅基地使用權的繼承不需要集體成員身份 農村宅基地的初次取得需為本集體經濟組織成員，具有嚴格的身份限制性。但是宅基地使用權的繼承中并不存在身份限制，只需符合繼承法中對繼承人的要求即可。 宅基地使用權的初次取得屬于原始取得，國家出于政策性考慮，通過法律限制了其無償取得的集體身份性。與此不同的是宅基地使用權的繼承屬于繼受取得，是一種死因行為，因為被繼承人死亡的法律事實直接導致繼承人取得其財產權利。繼受取得財產權利只需當事人之間達成合意，并無特殊身份要求。宅基地使用權繼承的主要目的不再是保障農民的基本生活，更多的是賦予他們可支配的財產權利，身份性在這個過程中逐漸褪去。 2.將宅基地使用權納入遺產范圍是現實的需要 宅基地使用權制度的設計從最初的具有保障農民的居住權的福利色彩，到如今具有重要的財產意義。伴隨著進城務工的農民越來越多，一方面是農村出現了大量閑置、廢棄的住宅；另一方面卻是嚴格的土地政策，使得農民無法進行房產交易，財產被束縛在宅基地上，從而失去了一筆快速融入城市的啟動資金。農村經濟體制改革和城市經濟體制改革相比開展的時間較晚，受到更多的權利束縛。農村在改革的大潮中，一直以穩求勝，種種歷史原因造成了我國城鄉差距越來越大，農民并沒有在市場經濟體制改革中獲利。2015 年中央一號文件再次以解決"三農"問題為主題，強調了要積極探索農村宅基地退出機制，給宅基地使用權納入遺產范圍提供了契機。 國家積極引導宅基地使用權退出機制，納入遺產范圍的宅基地可以通過繼承作為宅基地退出的中間環節來實施。根據房產界"地隨房走"的原則在被繼承人死亡后，宅基地使用權同其地上附著物都應作為死者遺產由繼承人繼承。當繼承人不具有集體組織成員身份時，根據當事人的選擇可以將宅基地流轉給本集體組織的其他成員，取得受讓金；或者根據相應的法律法規，交由集體組織收回，取得補償款。也就是"不具有集體成員身份的繼承人繼承宅基地使用權乃至土地承包經營權之后只能將其流轉給本集體經濟組織的其他成員。"2014 年 7 月 24 日國務院公布的《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》中指出，要完善農村產權制度，土地承包經營權和宅基地使用權是法律賦予農戶的用益物權，依法保障農民的土地承包經營權和宅基地使用權……應根據黨的十八屆三中全會精神，在尊重農民意愿的前提下開展試點?，F階段，不得以退出土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權作為農民進城落戶的條件。 處理"三農問題"要以農民的意愿為前提，這是因為農民對其依賴的土地具有濃厚的感情，在有關土地承包經營權和宅基地使用權的相關問題上，農民作為當事人最具有發言權。所以，無論是土地承包經營權還是宅基地使用權是否應當納入遺產范圍，立法在修改時理應尊重農民的選擇。在農村實施宅基地使用權和土地承包經營權數十年的時間里，人口自然規律的影響和農業人口向非農業人口轉變社會政策的執行，更加迫使我們重新審視農村產權制度。
【題目】我國現行立法在遺產范圍內容的缺陷
【引言 第一章】遺產概念的界定
【第二章】遺產范圍的比較法研究
【3.1】我國遺產范圍的立法現狀
【3.2.1 3.2.2】土地承包經營權與宅基地使用權繼承
【3.2.3 3.2.4】網絡財產與人體變異物繼承權
【第四章】完善我國遺產范圍的立法建議
【結語/參考文獻】
