本篇論文目錄導航：
【題目】中國農地流轉法制構建探析
【第一章】我國農地流轉法的變遷與現狀
【第二章】農地流轉法律制度的理論基礎
【第三章】農村土地流轉制度的經驗借鑒
【4.1】農地流轉法律制度中政府角色研究
【4.2 4.3】農地流轉主體法律制度研究
【結語/參考文獻】國內農地流轉立法體系研究結語與參考文獻
第一章 我國農地流轉法律制度的變遷與現狀
1.1 我國農地流轉的基本概念
1.1.1 農地。
農地通常作為一個簡稱被人們使用，各國各地區對農地的理解與解釋也不盡相同，比如日本就直接將農地解釋成耕地，這都加大了"農地"的模糊性。在我國，對農地的解釋應從土地說起：《中華人民共和國土地管理法》第四條，"按照土地的用途可將土地分為：農用地、建設用地，以及未利用地".此外《土地管理法》中對農用地的定義是，"直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等".
《中華人民共和國農村土地承包法》規定"農村土地是指，農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、草地、林地和其他依法用于農業的土地".[1]
農村土地的范圍大于并包含農用地。
1.1.2 農地流轉。
廣義來說，土地流轉應包括改變了農地的使用用途的國家征地、農業用地轉為非農業用地和保持原有農業用途的農地之間的內部流轉。我國實行土地所有權公有制，就是說土地所有權的流轉方向只能是由農村集體所有流向國家所有，簡而言之即土地所有權單向轉移。剩下的就是保持農地所有權不變的農地承包經營權流通、轉讓，表現為在一定期限內，農戶通過轉包、轉讓、互換、出租以及股份合作等方式，將農地在不同農戶之間或農戶與企業、社區等經濟組織之間進行流轉。其目的或者說效果是：有效避免農地資源的浪費，優化農業資源配置，加快農業結構調整優化，促進農業生產規?；洜I，提高農業科技現代化水準，提高農業產品綜合競爭力。
1.1.3 土地承包經營權流轉。
《物權法》將土地承包經營權認定為用益物權。[2]
同時在《民法通則》中將其歸類為具備財產權屬性的權利類型，是指承包人具有對農地的"占有、使用、支配"[3]的權利，土地承包經營權的取得方式是家庭承包以及其他方式取得。
《農村土地承包法》第 32 條規定："通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。" 第 49 條規定："通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法釆取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。"[4]
土地承包經營權流轉，是設定在土地上的一種用益物權的流轉，其所有權仍然歸集體共有，目前的流轉方式主要包括，轉讓、出租、農戶之間相互換用土地等，對其進行流轉之后，不允許改變土地的規定用途，同時需要注意的是，其流轉過程中一定要遵循自愿、有償、協商的原則，并符合《土地承包法》的相關規定，依法進行。
1.2 我國農地流轉制度的變遷
1.2.1 法律與政策均不允許階段（1978-1983）。
雖然我國農民取得了土地承包經營權（即農村土地使用權中的主要一種），但在法律上依舊始終禁止土地使用權的流轉，土地使用權并不能像普通商品一樣在市場中自由買賣。這就導致了農村土地在很長一段時間內停留在首個拿到土地承包經營權人手中，農地幾乎不流轉，更不要說通過流轉來達到農地資源的合理配置，土地所有權本身對于全社會的商品作用便無法發揮。1982 年《憲法》規定"任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地".與此同時還出臺了相關政策對承包地流轉進行限制，不允許其流轉，最具代表性的是同年發布的《全國農村工作會議紀要》："社員承包的土地，不準買賣，不準出租，不準轉讓，不準荒廢，否則，集體有權收回；社員無力經營或轉營他業時應退還集體。"[5]
可以看出，這個時間段內，法律與政策都明確不允許農村土地承包經營權流轉。但現實生活中，農村土地承包經營權流轉在這一時期是存在的，且一般是農戶間私下進行。
1.2.2 政策初步放開與法律不允許階段（1984 年-1987 年）。
經歷了嚴格的禁止時間段，關于農地流轉的限制慢慢放松，1984 年中央 1 號文件《農村土地工作的通知》："鼓勵土地逐步向種田能手集中。社員在承包期內，因無力耕地或轉營他業而要求不包或少包土地的，可以將土地交給集體統一安排，也可以經集體同意，由社員自找對象協商轉包，但不能擅自改變向集體承包合同的內容。"但是，對承包地還是進行嚴格的控制，禁止買賣，也禁止對外進行出租，同時對其用途也作了嚴格規定，即不得改為他用?，F在看來上述規定很平常，不過這對那一時期的土地承包經營權流轉提供了根據，在一定程度上促進了農地的流轉。
1.2.3 法律開禁與政策規范階段（1988-2002）。
隨著農地流轉需求的增加，已有的法律法規已經不能滿足農地流轉的需求現狀。
1988 年 4 月《憲法（修正案）》，就是很好的說明，它對原來的第 10 條第 4 款進行修改，變為土地使用權可依法轉讓，賦予了使用權流轉的合法性。也就是說，我國已在法律上允許土地流轉。1993 年的《農業法》第 13 條規定："在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉包所承包的土地、山地、草原、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者。"1994 年山西省人大常委會上通過的《山西省集體農用土地使用權轉讓租賃條例》第二章"土地所有權的轉讓"共用 5 個條款對土地所有權轉讓作了規定。1997 年通過的《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》指出，本著自愿原則，允許一些發達城市地區的農民轉讓土地使用權，鼓勵進行適度規模經營。還有1998 年的《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》強調了土地所有權的流轉原則，重申必須保證流轉行為的合法、自愿，流轉價格必須公平合理[6]
.同時，這里值得一提的是 1999 年 12 月 9 日內蒙古自治區人民政府第十七次常務會議通過了《內蒙古自治區草原承包經營權流轉辦法》。2001 年《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》再次指出，"在穩定家庭承包經營制度的基礎上，允許土地使用權合理流轉",這符合我國現代農業的發展方向，同時，為保證農戶的合法權益，針對流轉的費用進行了詳細的規定，包括費用的多少以及流轉收益的流向，必須歸農戶所有，不允許任何人以任何方式吞占。
1.2.4 法律規范流轉階段（自 2003 年以來）。
隨著法律對農地流轉的開禁以來，我國農地流轉市場日益活躍，并取得長足發展，同時也產生了新的農地流轉問題，這就需要法律予以保護、進行規范?！掇r村土地承包法》應運而生，指出"賦予農民長期而有保障的土地使用權",土地承包經營在法律制度上又邁向了一個新的臺階，這意味了我國的土地承包經營制度從此有了合法的身份與地位，為我國農地流轉的依法有序進行指明了道路，制定的各項流轉管理條例，指導了各級政府切實維護農民的合法權益，劃分了形式多樣的流轉方式，明確了流轉當事者的權利義務。此外，與其配套出臺的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，對承包經營權的流轉做出了具體指導，可見，法律對農村土地承包經營權流轉給予了極大關注和比較全面的規范。
1.3 我國農地流轉法律制度的現狀
1.3.1 農地流轉法律制度取得的成果。
為保護農地，依法有序推進農地流轉，我國在立法方面做出了巨大努力與嘗試，出臺了一系列法律、法規、部門規章、司法解釋和政策性文件，逐步形成了一個較為完善的保護體系?！段餀喾ā返谑徽碌谝话俣臈l至第一百三十四條，共十條內容對土地承包經營權的承包期限、承包人的權利及義務等內容進行規定。其中《憲法》第 124條，"農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。"除此之外，第 125 條指出，"土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。"于 2005 年 3 月 29 日通過的《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》，系統闡述了因土地承包經營而產生的糾紛的解決辦法。為解決因土地承包經營糾紛，促進農村經濟方面發展以及社會穩定，邁出了一大步。
2014 年年底，新鮮出爐了《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》指出，農地流轉、發展適度規模經營已經成為歷史的必然選擇，提出了努力構建立體復合型經營體系，逐步實現實現所有權、承包權、經營權相分離，培育新型經營主體的總體要求，堅持四個基本原則，在完善農村土地承包關系、引導農村土地經營權有序流轉、加快培育新型農業經營主體、建立健全農業社會化服務體系四個方面進行具體了規定。這是我國發展現代農業的一大創舉。
1.3.2 農地流轉法律制度存在的問題。
（1）立法瑕疵--土地承包經營權物權屬性不完整。
盡管我國農地流轉法律制度已經過了不斷完善，且成效突出，其中《物權法》明確了土地承包經營權為用益物權，所謂用益物權是他物權的一種，物權的絕對性決定了其權利主體具有對世力、支配力，因此，承包人對其依法取得的承包地，享有占有、使用、收益和流轉的權力，以及物權請求權。此外《農村土地承包法》第九條規定，"國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。"第三十二條規定，"通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。"《農村土地承包法》第二十六條規定，"承包期內，發包方不得收回承包地。""承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。"第三十七條規定，"土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。"這樣的規定與物權的絕對排他性相沖突，只能說土地承包經營權是一種不完整物權，由此引發的土地糾紛愈演愈烈。
（2）針對農地流轉的法律制度缺失，管理滯后。
目前，針對農地流轉的法律尚未出臺，只能參照《物權法》、《農村土地承包法》等相關法律對農地流轉市場進行約束與規范，而現有的法律法規中并無對土地承包經營權流轉行為作出具體描述，或是即使涉及也僅僅是輕描淡寫，不能形成有效約束，無法為具體管理行為提供依據；還有土地承包經營權內容不完善、抵押制度的內容不完善、轉讓制度的內容不完善，以及前面所說的土地承包經營權流轉法律規范內部包含矛盾等等，這一系列問題為農地流轉的監管難、監管不到位埋下種子。
《農村土地承包法》 第二十三條規定，"縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。"除此之外，第十九條規定，"土地承包應當按照以下程序進行：（一）本集體經濟組織成員的村民會議選舉產生承包工作小組；（二）承包工作小組依照法律、法規的規定擬訂并公布承包方案；（三）依法召開本集體經濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；（四）公開組織實施承包方案；（五）簽訂承包合同。"但一些地方政府官員不作為，害怕犯錯，寧愿停滯不前，沒有政績，也不愿在位期間碰農地流轉這個棘手難題，對農地的監管十分松懈，服務意識不強，未能發揮信息披露功能，土地流轉處于自發無序狀態。農地流轉操作不規范，為按規定簽訂合同，很多農戶口頭進行約定，即使有農地流轉合同，合同的內容也未達到法定要求，承包合同往往缺失違約責任的認定與賠償問題等等。這樣的后果就是無法保障流轉雙方的權利，流轉糾紛也就不可避免。
（3）農村社會保障法律體系不完善。
建國初期，我國實行以農促工，國家政策扶持上、資源配置上都向城市傾斜，城鄉差距加劇，城鄉二元經濟結構矛盾十分尖銳，城鄉之間在生產生活條件上、教育文化水平上相差甚遠，就連保障人民基本生活條件的社會保障制度也存在著差距，保障城鎮居民的社會保障體系已基本建立，覆蓋范圍廣且保障標準較高，而農村社會保障層次極低，保障水平低，農村社會養老保險的參保率不理想，廣大農村地區醫療保險的覆蓋率非常低，新型農村合作醫療水平低，農村基本醫療條件差，仍有一些貧困農民擺脫不了"因病致貧"、"因病返貧",很多農村居民處于社會保障保護欄之外。主要表現如下：
① 農村社會保障資金的主要來源是個人繳納、集體適當補助、國家扶持，資金來源不合理，國家、企業未承擔起應有的社會責任，直接造成了農村社會保障水平低的結果；從社會保障費用的支出角度觀察，居住在農村的人口約占人口總數的 50.32%左右，而對農村人口的社會保障費用支出只有 11%,遠不及城鎮居民保障水平。
② 農村社會保障的形式主要是農村社會保險、農村社會救濟、農村社會福利、社會優撫，其中農村社會救濟主要針對沒有生活來源、喪失勞動能力的人群（五保戶、貧困戶、殘疾人等），覆蓋面偏??；在農村失業保險、工傷保險等方面的保障缺失，這就導致大多數村民不能直接享受社會保障的福利；此外，外出務工的農民，不被列在城市社會保障體系以內，甚至生命安全也沒有保障。2014 年農民工總量達 2.7 億人，新增501 萬人，這就意味著有 2.7 億農民工不能享受城鎮的社會保障，不能享受城鎮居民同等待遇；隨著農地流轉的進行，越來越多的農民失去土地，而針對失地農民的社會保障缺失，無法保護失地農民的合法權益，失地農民生活陷入困境。
③ 農村社會保障管理滯后，管理體制不順，沒有系統的政策執行機構，出現多頭管理，管理責任不明確，在工作中難以形成合力。很多有"油水"的保障項目成為各部門競相追逐的對象，而一些"冷門"的保障項目則無人問津，管理缺失；很多地方的農村社會保障基金的征繳、管理與使用三權于一身，容易出現管理漏洞，如濫用職權、疏忽職守，加之社?；鸨旧硎褂蔑L險大且保值增殖難，導致農村社?；鸪霈F流失、浪費等風險，最終，社?；疬\行不暢、發揮不出應有的作用，政府公信力下降，影響極壞。
農村社會保障法律制度，是農地流轉得以順利進行的社會保障，是農地流轉法律制度的補充，是有效保障農民的生存權、發展權的基礎。只有為農民解決好后顧之憂，使他們不再擔心失去了土地之后生活的著落問題，才能減輕農民對土地的依賴，推動農地流轉順利進行。
1.3.3 問題產生的影響。
（1）農地流轉市場交易規模小。
伴隨著我國農地改革的深入推進，農業發展對現代化、規?；男枨笠灿鷣碛羁?，農地流轉市場也逐漸活躍起來。截止 2010 年 10 月，廣東省中山市的農地流轉率已高達78%,位居全國地市級首位，并力爭在一至兩年的時間內實現農地的全部流轉，實現了土地連片整合、集約化經營，隨著土地的整體化開辟，農民收入日益多元化，農地產值大幅度提升，有力地推動了農業現代化。同時農地流轉也以迅猛的勢頭由沿海發達地區向內地以及邊遠地區擴展：2011 年河北省土地流轉面積達 1053 萬畝，占家庭承包總面積的 12.7%,土地流轉率相比上年增長了 1.5%;2010 年河南省農地流轉面積約為 1200萬畝，占家庭承包總面積的 13.1%.
但是，我們還應該看到這樣的現實情況，截至 2013 年 12 月底，全國農地流轉面積約為 26.4%,其中，承包土地大于等于 49 畝的就有三百萬家，達到歷史新高，此外，家庭農場的承包范圍也高達 199 畝左右。[9]
農地流轉規模程度相差較大且整體偏低。以云南省富源縣為例，相較東部沿海地區，這里地理位置偏遠，交通不便，是少數民族聚居區，人均農地少，耕地質量差，自然條件差，農業生產條件落后，使得這里農地被分割成小塊，土地零碎分散，發展農業現代化、規?；掷щy，農地流轉并不多見，農地流轉率不足 5%,遠低于全國平均水平。在這些流轉的土地中，多以農戶之間內部流轉為主，農戶相互商量決定農地的互換、轉包、出租，流轉規模極低。
由此例可以看出，造成農地流轉規模小的原因很多，這里主要歸結了 5 個方面的因素：1、我國實行家庭聯產承包責任制，農地使用權歸村民個人所有，十分分散；2、我國的土地行政干預模式。政府通常站在宏觀角度對土地進行控制、規劃，往往會干擾主體內部靈活的土地微調；3、農民工就業波動大。八十年代以來，我國農村青壯年勞動力向東南沿海轉移，但很多農民工受傳統家庭觀念的影響，思鄉心切，再一個就是外出務工人員工作辛苦，生活條件差，在城市中沒有主人翁地位，心理落差比較大，沒有幸福感，往往工作個三五年就回鄉了，而那些留在家中的人沒有放棄耕耘土地，等到外出務工親人返鄉后再繼續從事農業生產，農地交易并不多見；4、農業生產效益低。很多耕作條件差的地區，農業收成差，農戶從農地上取得的收入低，轉入方因沒有足夠的資金保障來轉入農地，農地流轉需求低；5、農村社會保障制度不健全。相對于較為完善、覆蓋范圍廣、保障程度高的城鎮居民，農村社會保障制度就顯得捉襟見肘，農民更是視土地為衣食父母，對土地極為看重，這種傳統觀念這就使得農民更加依賴土地，土地的保障功能一方面制約了農地的流轉。
（2）農地流轉市場化發育程度低，主要表現為中介組織發展緩慢。
用一句話概括市場化就是以需求為導向，采用競爭的方式，利用價格機制達到供需平衡的一種市場狀態，其實質就是市場擴大，內容開放，最終達到資源的合理配置，并實現經濟效益的無限擴大[1].農地流轉中介組織，順應農地流轉市場應運而生，以為農地流轉帶來全方位的服務為宗旨，憑借其掌握的流轉信息、專業知識以及業務能力，為農地流轉主體提供技術服務，如發布具體詳細的農地流轉信息、地價評估、風險評估、政策咨詢、法律服務、代為協商談判、擬訂合同、農業技術支持與培訓、化解風險等等。
目前，我國農地流轉市場發育水平較低，主要體現在中介服務機構數量少且不規范。
我國農地流轉市場由于沒有足夠數量的農地流轉中介組織[2],供求矛盾尖銳，農地需求方與農地供給方信息不對稱，需求方很難在短時間內找到外包的地塊，有時也會遇到即使找到了但卻因為農地的質量不適合承包等問題，供給方也迫于無人問津閑置農地而荒廢了農地資源，造成了極大的資源浪費；當供求雙方坐下來商討農地流轉事宜時，由于缺乏農地流轉專業機構，作為流出方的農戶往往屬于弱勢方，他們沒有農業專業知識和談判技巧，在交易價格方面容易吃虧，同時也正因為農戶沒有相關法律知識，隨意收回、調整已發包的承包地，給土地流入方的生產經營帶來不必要的麻煩等等；農業是一項集自然風險與社會風險與一身，且收益期長、收益相對較低的產業，由于缺乏農地流轉中介組織在良種種苗選擇與培育、科學施肥、動植物防疫、農產品質量安全等方面提供服務，農地流入方不可避免地遇到一些天災人禍而措手不及，給自己帶來極大的損失；由于缺乏農地流轉中介組織在糧食烘干、儲存場地選擇與建設和倉儲物流等配套設施建設的指導，使農地流入方的運營成本加大，難以實現真正意義上的規模經營，更談不上農業現代化、科學化。此外農地流轉價格是流入方與流出方的隨意定價，沒有一個農地價格評估機構，常常有暗箱操作，村集體與承包方相勾結，交易價格總體偏低，極不合理，損害農戶的利益，農地流轉滿意程度降低，不易于農地流轉健康、順利、規模流轉，制約了農地流轉市場的發育。
農地流轉中介組織不規范。目前已經成立的中介組織，處于發展初期，自身機構、功能不完備，僅僅具有收集發布流轉信息、調節糾紛的功能，很多功能的缺失，阻礙了中介組織發揮應有的作用，且沒有按照市場經濟法規運營，很多村集體組織或村民委員會臨時充當中介組織的作用，由于不夠獨立，中立性不強，處理農地流轉事宜時損害農戶權利，容易引起糾紛。
