本篇論文目錄導航：

【題目】我國肖像合理使用法律體系建設探究
【緒論 第一章】肖像合理使用制度
【第二章】新聞報道中肖像的合理使用
【第三章】集體肖像中個人肖像的合理使用
【第四章】肖像合理使用的其他情形
【第五章】確立肖像權合理使用制度
【結論/參考文獻】中國公民肖像權使用法律研究結論與參考文獻

第 5 章 確立肖像權合理使用制度

5.1 確立肖像權合理使用制度的實際意義

合理使用制度的判斷標準是隨著時代的前進而在不斷演變的，在不同的歷史時期，有不同的適合于當時社會發展狀況的判斷標準。合理使用制度不僅是法學理論的產物，更具有解決當今社會矛盾沖突的現實的實用價值。對于肖像權的合理使用制度則需要法律對其制定明確的規范原則。從法學發展的歷史角度來看，用立法的方式來明確判斷標準，使得合理使用制度在適用時不至于混亂，具有現實的實際意義：

一、制定肖像合理性判斷標準可以完善我國對肖像權保護制度的規定。我國現行法律對肖像權的保護并不完善，比如對于“營利性”到底是構成侵害肖像權的要件還是衡量賠償標準的要件。如對“集體肖像權”如何進行保護等等問題都沒有具體明確的規定。因此設立肖像合理使用制度能夠彌補我國在肖像權保護方面的部分缺陷，使得肖像權保護體系更加完備。

二、肖像權合理性判斷標準的制定可以使執法者對某一使用肖像的行為是否屬于肖像合理使用有一個統一的認識，避免司法實踐中的混亂。由于現實中合理使用的情形很多，這就給執法者很大的自由裁量權。由于執法者自身素質、閱歷、學識之間的差異很可能導致法律適用的不相一致。而肖像權合理性判斷標準的制定，不僅對于行政執法的一致性有所幫助，還會使涉及肖像權合理使用的相關案件更具有可操作性。

5.2 對我國合理使用制度立法思路的建議

5.2.1 我國著作權“合理使用制度”

我國《著作權法》沒有規定統一的“合理性”判斷標準，即合理性判斷原則。但是《著作權法》以列舉的方式指明了合理使用的情形。著作權合理使用是指在法律規定的特定的范圍內提前沒有經過著作權人的同意而使用其作品，并且不向其支付報酬也不構成對著作權人著作權的侵犯。其中“無償使用”和“無須經著作權人許可”是著作權合理使用的明顯特征。我國《著作權法》第二十二條規定了合理使用著作權人作品的具體范圍，規定到：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；（七）國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；（九）免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行；（十二）將已經發表的作品改成盲文出版。前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制?！?/p>

由以上規定可以看出，《著作權法》雖然未規定合理使用的判斷原則，但以盡可能多涵括著作權合理使用的列舉方式指明了哪些行為屬于合理使用著作權，為司法實踐中法官審理案件提供了法律依據。筆者認為肖像權合理使用制度可以類比著作權合理使用制度，首先在立法中確立肖像合理使用的原則，并且列舉現實中可能出現的肖像合理使用的情況，這樣使肖像權保護法律體系更加完善。

5.2.2 肖像權合理使用之認定要素

筆者認為構成肖像合理使用有兩個基本要素，即“正當目的”與“合法”.合法就是指只有在法律明確授權的情形下才能主張合理使用肖像權，但我國在此方面的法律仍然缺失，而在沒有明確的法律規定的當下，學者所能做的就是向法院提出具有參考價值的建議，明晰肖像權合理使用之認定要素；正當目的是對當事人主觀狀態的考量，法律無法準確界定，只得依靠法官自由裁量，因此筆者建議從以下兩方面考慮：

1、 使用肖像是否為了滿足社會公共利益的需要

肖像權屬于人格權，是民法重點保護的個人權利，但是我國法律對肖像權的保護規定的并不完備。在沒有經過肖像權人同意的情況下，基于社會公共利益使用別人的肖像有沒有構成侵權行為這一問題一直被研究的學者們所關注，到現在法律研究學界都一致認可是否定的。在法律方面有關公共利益的權衡，筆者認為當今權益平衡標準最高的應該是日本。上文中已提到日本司法實踐中判定某一行為是否應判定為合理使用肖像，要從兩方面考量即使用肖像要以社會公共利益為目的并以合法正當的手段使用，否則即為侵犯肖像權的行為。這個判決中的標準一直被日本法院所借鑒，2005 年日本的最高法院在另一判決中有了更為精細的標準，當時被稱為“六要素”即：肖像權人的社會身份地位、拍攝肖像時的場所、內容、目的、方式以及拍攝他人肖像有無必要性六方面，如果肖像使用人不合理的使用公民肖像，大大超出了肖像權人能夠忍耐的程度，就能認定其肖像權被侵犯，綜合考慮以上提到的這六個要素，再根據案件事實對案件進行細節性的分析，這樣使得判決結果更讓人心服口服。我們可以將這六個要素肩帶的概括成一句話，即如果對肖像權的使用已經超過了肖像權人在正常的情況下可以容忍的程度，就應該認定為某種行為侵害了肖像權人的肖像權。筆者認為在司法實踐中日本法院提出的這“六要素”標準具有相當強的實際操作性，應當值得我國司法界所借鑒。

2、是否用于商業用途

判斷肖像是否是被合理使用的另一個重要標準是是否用于商業用途，實踐中存在著使用他人肖像雖然符合社會公共利益，但仍應受到一定的限制。如見義勇為這一行為值得社會大眾學習，其雖與社會公共利益相關，但以此為由作廣告來宣傳將他人的肖像用于廣告中就不屬于對肖像的合理使用，既然合理使用是將肖像權人的肖像無償使用，那么就不應當將肖像權人的肖像用于具有營利目的的廣告，否則就是對肖像權人的侵犯。合理使用制度是為了平衡肖像權人和肖像使用人之間的利益沖突，提高效率或維護公共利益。

使用者由于是無償使用肖像權人的肖像，因而其所能得到的不能是物質利益，也就是說合理使用中的無償使用他人肖像不能具有營利性。隨著市場經濟的發展，人格權也在商品化的浪潮中逐漸顯現出自身存在的經濟價值，如果允許使用者無償使用肖像還能因此得到物質上的利益，這就與合理使用的初衷不符。在司法實踐中判斷某一行為是否應認定為侵犯肖像權的行為可以看著一使用行為是否獲得了物質上的利益，是否具有商業性質，這就是部分學者提出的肖像使用中的“實質性利益”.一旦肖像使用人獲取“實質性利益”,就可以認定使用肖像的行為非合理使用。

構成商業性使用則排斥了肖像的合理使用，構成商業性使用與構成合理使用雖然是互斥的關系，但也存在既非商業性使用，也非合理使用的情形。如肖像使用者在存在過錯的情形下故意丑化、侮辱使用他人肖像雖非商業性使用卻仍應認定為侵犯肖像權。

5.2.3 肖像權合理使用制度之立法建議

我國肖像權保護沒有規定合理使用制度，以致司法實踐中出現此類型案件時，法官完全依靠自由裁量權，出現了司法實踐的混亂，不利于公民權利的保護。筆者認為我們應結合采用概括和列舉的方式來界定合理使用的范圍，以避免法之模糊性和不確定性。

首先要對合理使用的原則進行規定，以此擴大法律調整的范圍?？山梃b國外對肖像合理使用制度的規定，增加合理使用的條件。筆者認為對肖像權合理使用制度的原則立法者可制定為“為了社會公益需要，不以營利為目的正當的使用肖像權人肖像，對社會大眾起積極作用的行為，屬于對肖像的合理使用，”

其次在原則性的規定之后制定相應的法律法規來對合理使用的情形作出細致的規定，以保證法律的有效適用。從比較法的角度來看，美國、加拿大對于肖像權的合理使用情形做出了列舉式的規定，我國法律可以借鑒域外的這種規定，避免法律用語的模糊性和不確定性具有很重要的借鑒意義。

分析了合理使用公民肖像應遵循的原則，筆者認為我們應當借鑒《著作權法》對合理使用進行范圍限定的方法，以列舉的方式規定合理使用公民肖像的范圍，如：一、新聞報道為了報道合法新聞或實現社會大眾監督權的情況下，可以使用公民肖像；二、為了實現社會公共利益，滿足廣大人民的需要使用公民的肖像；三、國際機關為了執行公務的需要而使用公民的肖像；四、為了社會公共利益的需要，使用不突出某個個人形象的集體肖像；五、為了保存珍貴肖像作品，要將肖像作品原件進行復印時可以使用他人的肖像；六、為了科學研究和文化教育的目的使用他人的肖像；七、在編寫教科書、參考書過程中，為了使教學內容更加直觀清晰，可以使用他人對外公開的肖像；八、司法實務過程中，訴訟參與人在舉證、質證過程中有時會涉及到使用他人的肖像，如果為了證明事實的真相，可以使用他人的肖像；九、為了自然人自身的利益而使用其肖像，如為了尋找走失的公民，新聞媒體在電視或報紙上報道、刊登尋人啟事，不可避免的會遇到公民的肖像，此時是為了公民自身的利益使用其肖像，也應認定為合理使用公民的肖像。我們應當明確肖像合理使用的具體范圍，盡可能多的涵蓋實踐中的情況，作為司法實踐的指針；再次，法律應當給予法官一定的自由裁量權，法官應當利用其業務素質和法律修養根據具體案件事實進行裁決。什么是公平合理，其模糊度大，有賴于法官憑借自由裁量權在具體事實中予以考量。在個案中對于肖像權的使用是否合理，需要根據具體的案情來作出相應的判斷，法官在判斷的過程中會對具體案件中肖像權的使用是否公平作出評價，基于利益衡量，來做出最終的裁定，而不是僅僅簡單適用法條就能得出結論。額時應當予以考慮。