本篇論文目錄導航：
【題目】我國現行繼承法的漏洞與完善探究
【序言 第一章】繼承法修改的背景
【第二章】繼承法與民間繼承習慣的關系
【第三章】對繼承法修改中吸收民間繼承習慣的設想
【結語/參考文獻】我國繼承法優化研究結語與參考文獻
三、對繼承法修改中吸收民間繼承習慣的設想
（一）對現有制度的細化完善
1. 擴大法定繼承人范圍
按照現行繼承法規定，法定繼承人的范圍涵蓋以下人員：第一，配偶、子女、父母；第二，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第三，在被繼承人子女先于被繼承人死亡的情況下的被繼承人子女的晚輩直系血親（代位繼承人） ;第四，對公婆盡了主要贍養義務的喪偶兒媳和對岳父母盡了主要贍養義務的喪偶女婿。對于這一范圍，繼承法修改時應當予以擴大，將侄子女、外甥子女也納入法定繼承人的范圍。主要原因是現在獨生子女的增多使得繼承人的范圍縮小，而且隨著市場經濟的發展，人們的觀念上更愿意把自己的遺產給予與自己有血緣關系的親屬，而不愿意因為法定繼承人的缺失而將自己的遺產留給集體或者國家。
如何進一步保護公民的私有財產，要不要擴大繼承人的范圍，把侄子女、外甥子女列入繼承人范圍，這個問題已在立法和實踐中提了出來，本文的看法是贊成將侄子女、外甥子女列為繼承人。理由是：
第一，符合我國民間繼承習慣。在我國民間，如果叔叔、姑姑、舅舅、姨媽沒有配偶、子女、父母、兄弟姐妹和祖父母、外祖父母，其晚年生活一般由侄子女、外甥子女照料，同時其財產由侄子女、外甥子女繼承。
第二，有利于使孤寡老人老有所養，減輕社會養老負擔，提倡精神文明。在法律上，確定侄子女、外甥子女的合法繼承地位，有利于鼓勵他們贍養叔姑、舅姨，提高社會道德水平，同時還能減輕社會供養五保、孤寡老人的負擔。
第三，有利于保護公民個人財產，使遺產有更多機會能傳承到被繼承人親屬手中，盡可能不被收歸集體或者國家所有。
第四，適當擴大繼承人范圍，增加繼承順序，有利于華僑及其后裔，使僑民在國外的遺產，更多地由我國公民繼承。
把侄子女、外甥、外甥女列為繼承人，有以上四點好處。但是，確定侄子女、外甥子女為繼承人也有兩個弊端：一是子女贍養父母是我國憲法、婚姻法中規定的義務，同時他們也享有繼承的權利，義務和權利都有法律依據。但是法律并未把侄子女、外甥子女贍養叔姑舅姨規定為義務，如果繼承法中確定他們的繼承權，這樣在法律規定上不協調。二是社會關系，親屬關系是復雜的，如果侄子女、外甥子女與叔姑舅姨沒有生活扶養關系、確定他們的繼承權，一來不符合權利義務相一致原則，二來導致有的侄子女、外甥子女在死者生前不贍養，死后分遺產，這種行為為道德、情理所不容。
基于上述觀點，應該增加侄子女、外甥子女為繼承人，但要以形成生活扶養關系為前提，即只有與被繼承人有生活扶養關系的侄子女、外甥子女才能成為繼承人。也就是說，對被繼承人沒有贍養行為的侄子女、外甥子女，是沒有繼承權的。
在法定繼承人范圍問題上，還應當將繼子女和喪偶的兒媳、喪偶的女婿排除在法定繼承人之外。
將繼子女排除在繼承人外，理由是，繼承法司法解釋將形成撫養關系的繼子女列入子女范疇、享有繼承權不但不能保護未成年子女的利益，反而成為單身父母再婚的一個障礙。帶著孩子再婚，會遇到很大困難，別人的孩子自己不但要養，還要讓這個孩子繼承自己的身后財產，是多數人不能接受的。因此，離婚時，部分父母擔心離婚后不能順利再婚，會把孩子被推來推去，誰也不愿意承擔孩子的監護責任。對于再婚的另一方，對方帶來的孩子，不撫養會受到指責，背負道德債務，而且會影響夫妻關系；而撫養了別人的孩子，不但其未成年時必須出錢出力，到自己百年后還要繼承自己的遺產，最壞的情況下還要和自己的親生子女爭遺產，因此，最好不要這樣的孩子。繼子女的問題應當通過收養的辦法來解決。
如果繼父母愿意，可將對方帶過來的孩子作為養子女對待。如果不愿意，那么這個孩子就只是對方的孩子，自己沒有法定的監護義務，只要不歧視、不虐待就行了。這樣規定，可以在一定程度上降低有未成年子女的單身人士再婚的難度，對繼子女也沒有壞處。
現行繼承法將對公婆、岳父母盡了主要贍養義務的喪偶媳婿規定為第一順序法定繼承人，主要目的是鼓勵喪偶媳婿積極贍養老人，使老人的晚年生活得到保障。但是，將他們規定為第一順序法定繼承人，而且給予了他們高于親生子女的地位（他們作為第一順序繼承人繼承，不影響其子女代位繼承，即其子女，不論是與其贍養的老人的子女所生，還是喪偶后再婚所生，都能代位繼承所贍養老人的遺產），是大多數人所不能接受的。因此，應當將他們排除岀法定繼承人范圍。
對于這些人對公婆、岳父母的贍養，其繼承地位應當納入酌給遺產制度之中。
2. 修改繼承順序。
在繼承順序方面，建議配偶不列入固定的繼承順序，侄子女、外甥子女列為第三順序。
根據本文第二章中的調查結果，配偶在繼承人中有特殊的地位，愿意將其列為首選繼承人的百分比在北京、武漢、山東都占據各繼承人之首，重慶的調查結果稍有不同，子女占第一位，配偶占第二位。
可見，配偶在繼承人順序中，具有特殊地位。作為特殊繼承人，可規定他（她）可以和任何順序的血親繼承人共同繼承，也可以選擇放棄繼承權。和第一順序的繼承人共同繼承時，遺產在各有繼承權的人之間平均分配；和第二順序的繼承人共同繼承時，配偶得二分之一，其他繼承人共得二分之一；和第三順序的繼承人共同繼承時，配偶得四分之三，其他繼承人共得四分之一。這樣規定兼顧了配偶和被繼承人血親的利益。因為這樣規定配偶至少能與其他繼承人平分遺產，而其他血親也不會因為被繼承人有配偶這一第一順序繼承人而無法得到任何遺產。
前面已經提到，應當將侄子女、外甥子女列入法定繼承人范圍。那么，其繼承順序應如何安排呢？建議將其繼承順序安排為第三順序。民間安排繼承順序一般是按照血緣關系由近到遠的順序考慮。因而，侄子女、外甥子女應當排在子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母之后。
3. 完善遺產管理人制度
我國繼承法第二十條規定："存有遺產的人，應當妥善保管遺產，任何人不得侵吞或者爭搶",通過上述規定，不難發現，我國現行繼承法所確立的遺產管理人制度表現為以下兩個特征。第一，只要具備持有遺產的事實狀態，就是該筆遺產的保管人；第二，妥善保管。要求保管人根據遺產的共同特性，采用適宜的方式達到妥善保管的標準。由于立法基礎和指導思想的局限，我國現行的遺產管理人制度存在一定的缺陷。主要表現在，這種保管僅僅是一種事實保管。這種事實保管的性質就決定了保管人除了保管以外，沒有其他侵權法上的責任，就意味著基于此而產生法律的權利和義務沒有辦法界定，對遺產的保護就流于形式。
就遺產管理人制度的設計，提出以下觀點，主要從四個方面進行分析。分別是遺產管理人的選任、遺產管理人的資格、職責和終結問題。
第一個方面遺產管理人的選任?；谇懊鎸z產管理人選人的調查結果，本文認為，遺產管理人的選任應當是：
第一，由遺囑執行人來擔任。這主要是體現遺囑人的意思自由，同時彰顯民法自治的意思。具體的制度設計可以是，首先，在指定方式上，遺囑人既可以指定遺囑執行人，也可以委托他人代為指定遺囑執行人；其次，在指定對象和數量上，遺囑執行人既可指定一人也可指定數人，既可指定自然人也可指定法人，可以是法定繼承人，也可以是法定繼承人以外的人，遺囑可以由數份遺囑指定不同的遺囑執行人，以最后所立的遺囑為準，但是數份遺囑中如果有公證遺囑的，應該以公證遺囑為準。
第二，在沒有遺囑或遺囑無效的情況下，繼承人為遺囑執行人，這一點主要是基于兩個方面的考量：一，繼承人與被繼承人之間具有特殊的親情關系，那么為遺產管理可以視為繼承人對被繼承人生前義務的一種延伸；二，在被繼承人死亡后，遺產一般也實際為繼承人所管理、控制，繼承人更了解遺產的狀況和遺產債務的相關情況，所以由繼承人為遺產管理人也是合適的。在第三種情況下，應該由被繼承人生前所屬的單位或住所地的基層組織來擔任，這一點是基于我國的實際國情來作出的設計。如果由法院擔任，法院的工作將不勝其煩。在我國的民法通則中，在監護人的設計上，也確立了基層組織的地位。所以基于同樣的道理確立被繼承人生前所屬單位或基層組織可以作為遺產管理人。
第二個方面是關于遺產管理人的資格。遺產管理人必須是完全行為能力人。
這里的完全行為能力人，不應該包括視為完全行為能力人的十八歲以下民事主體，這是基于遺產管理人的特殊性作出的考量。
第三個方面是關于遺產管理人的職責。遺囑執行人作為遺產管理人時，他的職責主要表現為四個方面，分別是遺囑審查權，清理、登記遺產，妥善保管遺產并進行必要的處分，分配遺產。還需要注意的一個問題是，無繼承人出現時，剩余遺產的轉交問題。如果截止到遺產清算完畢之日，仍無人主張繼承剩余遺產，遺產管理人應負責將剩余遺產移交有關部門，上繳國庫；如果死者生前是集體所有制組織成員的，移交所在的集體所有制組織所有。如果在移交后，他的遺產債權人或者受遺贈人出現，他們依然可以主張權利，可以提起繼承回復之訴。在后兩種人作為遺產管理人時，其職責是清理、登記遺產，妥善保管遺產并進行必要的處分，分配遺產。
第四個方面是關于遺產管理職務的終結。被指定的管理人在就職前可以拒絕，問題在于被指定或接受指定的中途他可不可以退出，對此，可賦予其自由選擇的權利，但對于因辭職造成的損失應承擔一定的責任。對于遺產管理人被解職的原因有兩個，一個是因為遺產管理人怠于行使其職務；第二個原因是因為重大事由的出現。對于這個問題，英國法認為，以下事由屬于重大事由：第一是破產，第二是監禁，第三是失去履行職務的能力，第四是性格怪僻，第五是無法查清其下落或出國長期居住，第六是因侵占財物而被通緝。在將來我國繼承法的修改中，可以就上述重大事由作出詳細規定。
（二）對立法空白的填補
1. 增加遺產歸入與扣除制度
所謂遺產的歸扣是指在遺產分割過程中將繼承人已經從被繼承人處所得的部分財產予以扣除，歸入其應繼承份額中。
這是針對被繼承人生前對繼承人的特種贈與而言的，目的是維護繼承權的平等。我國現行繼承法中還沒有規定歸扣制度，學界大部分人認為歸扣應該入法。有的學者通過對我國現狀尤其是農村地區的調查研究，認為我國民間大量存在生前特種贈與，而且在繼承中有對這部分贈與進行歸扣的習慣。
在我國現階段，為了維護繼承人之間的平等秩序，有必要在繼承法修改中確立歸扣制度。
歸扣制度主要是針對被繼承人生前對某些繼承人的特殊贈與，如父母因為子女讀書、成家、創業而進行的贈與。這種贈與往往涉及較大數額的財產，比如子女結婚時為其購置新房，或者是父母健在時進行分家析產等。
歸扣的具體操作方式主要是指繼承開始時，把繼承人已經得到的特種贈與作為遺產的一部分計入遺產總額，特種贈與的價額如果多于該繼承人應繼份額的，該繼承人應當返還多于部分；如果少于應繼份額的，可以繼承差額部分的份額；等于應繼份額的，則不再繼承其他遺產。
我國繼承法進行遺產歸扣制度設計時， 應注意以下幾點：
第一，正確劃定歸扣財產范圍。首先， 必須堅持被繼承人生前意愿優先原則。
按照這一原則， 不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍， 而且不應該擴大歸扣的范圍， 以免嚴重限制被繼承人生前處分財產的自由。其次， 按照傳統習慣及現實國情確定歸扣客體范圍。這一范圍應該包括被繼承人因繼承人成家、創業給予的特殊贈與以及超出法定義務范圍的讀書費用。我國憲法賦予了公民受義務教育權， 因而被繼承人對繼承人在義務教育年限內的開支是父母的法定義務，不能歸作遺產預支。然而為公平起見， 超出法定義務的限度， 特別是因出國、入讀貴族學校等過多的花費都應該列為歸扣的財產。
第二，有歸還義務的人限于繼承人范圍之內。因為繼承人范圍之外的人并不參與繼承，其得到贈與份額的多少不會關系到繼承人之間的分配份額是否公平。
第三，歸還方式。被繼承人生前贈與的財產，原物應由受贈與的繼承人繼續享有，但應從其應繼份額中扣除相等價額的財產。
第四，關于應歸扣財產中超過應繼份額的部分。除會造成其他繼承人特留份欠缺的部分外， 繼承人無須歸還。
2. 創立繼承合同制度
繼承合同制度在我國繼承立法中尚為空白，但是在民間一直存在。在民間，繼承合同有廣泛的生存空間，多數人都能夠接受繼承合同。與遺贈撫養協議要求扶養人是法定繼承人以外的人不同，繼承合同是在繼承人中選定一人或幾人與其簽訂協議，由被選定的繼承人贍養被繼承人、繼承被繼承人遺產，其他繼承人不再履行贍養義務、參與遺產繼承。
由于現行繼承法沒有這樣的規定，司法實踐中不承認繼承合同的效力，以致按照合同履行了贍養義務的人在繼承開始后，不能取得合同約定的財產，當初曾經同意不繼承遺產也沒有盡贍養義務的繼承人出來主張繼承卻能夠得到支持。
這顯然不利于簽約承受贍養義務的繼承人的權利保障。因此，建議在繼承法修改中規定被繼承人可以與繼承人訂立繼承合同，約定由一個或幾個繼承人承擔贍養（扶養）被繼承人的義務，被繼承人死后，由承擔贍養（扶養）義務的繼承人繼承遺產，其他繼承人不再承擔贍養義務，退出遺產繼承。
在繼承法中設立繼承合同制度時，應當注意以下幾點：
第一，簽訂合同的主體資格。簽訂繼承合同的各個當事人均應為完全民事行為能力人，繼承人、被繼承人中有非完全民事行為能力人的，不得簽訂繼承合同，簽訂繼承合同的行為不得代理。這樣做可以防止無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益受到侵害。
第二，繼承合同的形式。繼承合同應當為書面合同，并且有一個以上的無利害關系人證明。繼承合同是關系到被繼承人晚年生活、遺產歸屬的重大合同，應當采取正式、嚴格的形式予以確定。
第三，違約責任及處理。如果當事人一方不按約定履行義務，出現被繼承人故意損匿、單方處分重大個人財物，或者出現贍養義務人出于侵占遺產的目的而故意殺傷被繼承人，遺棄被繼承人、虐待被繼承人情節嚴重的情形，無過錯方可以要求解除繼承合同。
第四，其他方面。繼承合同的簽訂應充分尊重各當事人的意見，需被繼承人及全體繼承人均同意方能簽訂，以防侵害其他繼承人繼承權利。對于繼承人中有需要為其保留遺產特留份的，應當在簽訂合同時予以保留。其他繼承人在合同簽訂后因客觀原因出現生活困難、失去勞動能力等情形的，應當按照法定繼承的規定為其劃撥必要財產。合同中的贍養人出現上述情況或者先于被繼承人死亡的，繼承合同應當自動失效，重新簽訂繼承合同或者按照法定繼承、遺囑繼承等規定處理繼承事宜。
