本篇論文目錄導航：
【題目】中國銀信合作理財產品法律制度完善研究
【引言 - 第二章】光大-安信信托糾紛案引發的法律思考
【第三章】銀行信托合作理財產品法律關系辨析
【第四章】我國銀信合作理財產品的法律規制現狀及問題
【第五章】完善我國銀信理財產品法律規范的建議
【結語/參考文獻】銀行和信托合作理財產品立法研究結語與參考文獻
第四章 我國銀信合作理財產品的法律規制現狀及問題
第一節 我國銀信合作理財產品的法律規制現狀
一、銀信合作理財產品的立法缺位。
在央行、銀監會、證監會及保監會的共同監管下，我國金融機構實行以"分業經營"和"分業監管"為最高原則的體制形態。所有經濟行為都必須以相應的法律基礎為前提，但銀信理財產品的監管和規制多以銀監會發布的部門規章為法律依據。針對個人理財業務，銀監會作為銀行信托業務的主要監管部門，于 2005年分別頒布了《暫行辦法》和《管理指引》來規范其的準入門檻和操作規范，這是關于個人理財業務的最初成文依據。其中，《暫行辦法》規定了兩種業務，第一是銀行作為儲戶的理財顧問收取一定的咨詢費用;第二是儲戶作為投資人購買銀行的理財產品以獲取收益，即綜合理財業務.此后，逐步形成了對銀信理財業務的法律規范系統。隨著《暫行辦法》和《管理指引》的正式頒布，銀信理財類產品占據的市場份額比重越來越龐大，銀行通過與信托合作大量進行投融資建設，新型銀信產品形式層出不窮。在股權投資領域，商業銀行并購信托公司的案例比比皆是，從交通銀行收購湖北國投到建設銀行并購國元信托，各商業銀行機構紛紛參與到信托公司開展工作，進行股權投資。然而，隨著宏觀調控領域對貨幣政策、財政政策的改個和調整，由于商業銀行自身業務的法律限制，其希望借助信托公司靈活的經營手段，與其合作從而擴大自身市場份額以求擴充資本，使得銀信合作理財業務成了商業銀行規避政策和法律監管的方式之一。
二、監管政策的密集出臺由于銀行的貸款業務需要大量資金作為依托，在存款準備金制度的框架內，難以積累資本，迫使銀行在選擇業務方向時把目光轉向了受《商業銀行法》接納的中間業務。而信托作為目前唯一可以連接三大市場的紐帶，無疑成為了銀行理財業務的合作對象?！渡虡I銀行法》在第 43 條中作出規定："商業銀行不得向非自用不動產投資或向非銀行業金融機構和企業投資。"將銀行業務限定在存款業務、貸款業務以及中間業務這三個范圍之內。同時，該條文又以"但國家另有規定的除外"為兜底，為銀行理財業務的發展預留了變化空間。自 2005 年以后，銀監會陸續發布了相關法律文件對個人理財業務進行規制。例如 2006 年 6 月發布的《關于商業銀行開展個人理財業務風險提示的通知》，2007 年 10 月發布的《關于調整商業銀行個人理財業務管理有關規定的通知》，2009 年7月發布的《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》以及 2013 年 3月《關于規范商業銀行理財業務投資運作有關問題的通知》等。此外，銀監會于2008 年 12 月頒布的《銀行與信托公司業務合作指引》對銀行與信托公司開展業務合作的經營行為做出了詳細且具備可操作性的的規范意見，并對銀信理財合作給出了定義。針對銀信理財產品銷售環節可能出現的法律問題，銀監會于 2011年 8 月出臺了《商業銀行理財產品銷售管理辦法》。2009 年后一系列的部門規章意在控制銀行通過開展信托理財業務變相發放貸款，禁止投資于銀行自身信貸和票據資產，從而抑制銀行規避監管的手段。
2010 年 7 月，銀監會緊急叫停 70 多家信托公司的此類產品，同年 8 月，銀監會又頒布了"72 號文",明確信托公司不得開展"通道類"業務。同時禁止開放類融資產品，并且余額小于總業務的 30%.意圖在于控制信貸類產品份額，調整銀信理財業務模式，抑制商業銀行規避政策監管通過信托渠道大量募集資金的現狀。
第二節 我國銀信合作理財產品存在的法律問題
一、立法層面。
從法律效力的層級來說，任何經濟行為應當有嚴格的法律作為依托進行約束，但針對銀信合作理財產品方面，目前僅有銀監會這一主要監管部門頒布的一系列部門規章作為規范相關行為和具體操作的有效法律依據，包括 2005 年最早的《暫行辦法》在內，大部分規章條款都是發布在出現相應問題之后，法律效力層級較低，可見目前還沒有形成完善的預警監管法律體系。
從法律淵源來說，《合同法》及其司法解釋和《信托法》等已經頒布的法律規范和銀監會發布的金融監管規章制度之間存在脫節。由銀監會頒布的《暫行辦法》、《指引》以及各個《通知》等規范銀信理財產品的規章的權威性遠不及法律和行政法規。由于立法體系不夠完善，使得在實際執行過程中的最終效果也不甚理想。銀行和信托公司作為法律關系中的主導方，即使存在某些違規操作的行為使得投資者的利益得不到保障，投資者作為該法律關系中弱勢的一方也無法訴諸以法律來維護自身權益。另外，例如美國雷曼破產導案也提醒著我國立法部門，除了制定銀信合作理財產品基本政策的法律法規外，也要考慮商業銀行破產等問題有可能對投資人帶來的經濟影響，保證其在維權是有法可依。
二、實踐層面。
（一）銀行的主體資格要求缺位。
在銀監會發布的所有規章中，均沒有對有資格從事銀信合作理財業務的商業銀行主體作出規定和限制。
但是筆者認為，有些風險較高的理財產品需要銀行有一定承債能力，并非所有銀行都適合開展此類型項目。因而，銀監會應當設置一定的準入門檻，對于以往信譽層級較低的商業銀行適當限制其開展銀信合作理財業務的資格。同時，在理財產品的申報上，銀行應當作為申報主體而不僅僅是經辦機構，承擔起相應的風險責任。
（二）投資者資格認定條件不一致。
對于銀信理財產品投資者的資格認定，銀行法和信托法之間存在差異。銀監會于 2005 年頒布的《商業銀行個人理財業務風險管理指引》第 34 條規定："保證收益理財計劃的起點金額，人民幣應在 5 萬元以上，外幣應在 5 千美元（或等值外幣）以上；其他理財計劃和投資產品的銷售起點金額應不低于保證收益理財計劃的起點金額，并依據潛在客戶群的風險認識和承受能力確定。"此后，銀監會在 2009 年頒布的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中指出，對于集合資金類的真正委托人應當是投資者，銀行不得作為單一委托人參與信托計劃，并且對于集合信托資金應當進行集中管理和處分?！豆芾磙k法》對"合格投資者"的個人或家庭的金融資產以及近三年的個人收入要求都作出了規定，但在實際執行過程中，銀行放寬了投資人資格審查，一般只以一定數量的投資金額作為投資主體的限制門檻。由于銀行法和信托法設置的投資者門檻標準差異，使銀行在理財項目中時存在合規性方面的問題。
（三）合同效力風險。
通過第一章對法律性質的分析，可以將銀信理財合同認定為信托合同。銀信理財產品合同規范屬于商法和金融法的交叉領域，但是，對于銀監會頒布的一些法律層級較低的行政規章中存在的合同強制性規范，是否會影響銀信合作理財產品的合同效力也有待分析。從法理上看，根據《合同法解釋》的規定，由于銀監會頒布的行政規章位階較低，似乎不能因此認定理財合同無效，因此這就會導致銀監會頒布的行政規章被架空，由此產生的合同法律風險也會使投資人的利益收到威脅。但是筆者認為，機械的以法律層級和位階來判斷具體合同的效力有失偏頗，銀信合作理財合同理應收到金融法的監管，對于和銀監會頒布的行政規章有沖突的理財合同，都應視為違反上位法的行為，認定無效。
三、監管層面。
在金融業務較為發達的國家大多實行混業監管機制，因此西方國家的銀信理財產品種類繁多。我國的金融市場長期以來以"分業經營"和"分業監管"作為最高原則，這種格局明顯滯后于現代金融業發展要求。對于銀信合作理財的監管，大多數集中于最初的理想審查以及具體操作中的程序審查和風險審查，對于理財資金投資于何種信托計劃的審查監管涉及較少。
筆者認為，我國應當改變目前的分業經營模式，走"分業監管，混業經營"的道路。銀行的大部分理財產品和信托計劃、證券產品相結合，已經在很大程度上沖破了銀行經營儲蓄產品的本源，打破了分業經營的限制。但是短期內轉變監管機制，完成混業監管的可能性較小，而理財產品又必須混業經營，因此，實行"分業監管，混業經營"的監管體制可以突破現有機制的局限性。
違反法定義務勢必要承擔相應法律責任，由于監管機制的限制以及對銀信理財產品法律性質的界定偏頗，銀監會在其頒布的《暫行辦法》中未對銀行在理財合同中的信托義務作出規定。特別是針對民事責任部分，投資人往往作為合同中弱勢的一方在自身利益受到侵害時無法有效維權。目前我國對銀信理財產品部分的監管大多集中在保護金融市場安全的角度，對投資人的保護僅僅見于銀監會于2008 年和 2009 年出臺的兩部有關個人理財業務投資管理的相關通知，但對因為糾紛引起消費者投訴方面的規定過于籠統，對如何進行應有的民事賠償和處罰制度未做規定。沒有制度作為規范秩序就無從談起，因此，構建起完整的責任承擔體系是監管部門亟待解決的問題。
此外，對于銀信理財業務從業人員的資格審查制度也亟須完善，目前大多數商業銀行中從事銀信理財業務的辦事人員都是從原有員工中分流除部分。雖然他們具有一定的金融專業知識，但是僅僅局限在儲蓄、信貸類業務上，對于信托計劃的了解程度較薄弱，在投資者選擇理財產品時，不能夠用較為專業的知識結構來解答投資者的疑問，因此對投資者的投資偏好及理想產品不能做出完美的匹配，另外，對銀信合作理財產品應當對投資者做出的風險提示也操作不到位。因此，如何從監管層面對從業人員進行考核和審查也是監管部門應當落實成書面文字的任務之一，而非簡單流于形式。
