一、問題的由來
近些年來，我國環境污染、國有資產流失、食品與藥品安全等問題多有發生，社會后果嚴重，波及面廣，受損人數眾多，社會公共利益受損令人觸目驚心，民事公益訴訟的開展日益重要。實踐中，有少數熱心公益的人士\\(當然不排除那些“主觀為自己，客觀為社會”者\\)不計得失、不計后果、不計榮辱而起訴的壯舉;也有一些公益組織不畏險阻、不畏權貴而起訴的表率;更有一些環保等行政主管機關以大局為重而起訴的典范。這些訴訟盡管值得肯定，但卻收效甚微，多數因囿于“與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的原告資格要求而被法院拒之門外，即便有的被受理乃至最終勝訴，也是歷盡艱辛，與愈演愈烈的社會公害相比根本微不足道。
伴隨上述努力，各地檢察機關基于國家法律監督者的憲法定位，基于社會公共利益維護者的不二人選，尤其是在地方黨政機關的支持下，在同級法院的協同下，各地檢察機關“在全國17個省、自治區、直轄市”提起了民事公益訴訟，案件“絕大部分獲得了勝訴，比例約為90%”［1］286－287。至今，檢察機關提起民事公益訴訟已經積累了一定的經驗，甚至還形成了地方性、規范性的條例。2003年，河南省檢察院下發了《關于支持、提起公益訴訟的若干意見》。2004年，福建石獅檢察院和法院聯席會議形成《民事審判監督暨民行檢察監督會議紀要》，規定檢法協商處理公益訴訟個案中檢察機關支持起訴的范圍、審判程序等。2007年，江西省檢察院和省高級法院通過聯席會議紀要規定了檢察機關提起民事公益訴訟的條件，等等。
因此，在一定意義上可以說，我國檢察機關提起民事公益訴訟乃大勢所趨。
為了突破原告資格這一“瓶頸”，2012年8月31日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議表決通過了《關于修改＜中華人民共和國民事訴訟法＞的決定》，修改后的第55條規定:對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。問題是，既往檢察機關提起民事公益訴訟取得的成就以及其作為最適格原告的判斷，都是基于法律規定欠缺而做出的，況且一直以來都不乏質疑之聲①，再加上本次立法對“法律規定的機關”本身規定不明確，檢察機關能否再提起民事公益訴訟及如何提起便成了問題。
基于此，本文以外在視角，從社會公共利益維護的整體性出發，對檢察機關民事公益訴訟起訴權的生成、授權路徑、起訴權行使的架構等方面展開分析。
二、檢察機關提起民事公益訴訟生成語境的民弱官強
既往理論“把民事裁判理解為圍繞私人權益而發生的民事糾紛的解決程序”［3］66，強調它在現代法治國家的基本要求是:“司法機關地位中立，奉行不告不理的原則，由利益受到侵害的確定的個人或集團啟動司法程序，爾后由司法機關通過司法判決確定私人利益，并以國家強制力為后盾實現私人利益的保護?！保?］37
這是自啟蒙運動后200多年的觀念培育和制度構建的產物。19世紀末20世紀初，由于西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，“隨著現代社會的復雜化，單單一個行動就致使許多人或許得到利益或許蒙受不利的事件頻繁發生，其結果使得傳統的把一個訴訟案僅放在兩個當事人之間進行考慮的框架越發顯得不甚完備”［3］68，公益訴訟便應運而生。我國雖然在法律發展程度上不盡完善，\\(與西方社會的法律相比\\)存在著這樣或者那樣的不足，經濟發展水平相對較低，但經濟發展負面因素\\(如環境公害、損害消費者利益等行為\\)并不隨之而變少，社會公益受損也并不因此變弱，甚至有過之而無不及，因此在我國有效開展民事公益訴訟更加勢在必行。
這首先需要在具備為維護私權而斗爭思維習慣的前提下，公民還需具有為維護社會公益而無私奉獻的精神，但官強民弱、權力本位的既有傳統決定我國缺失這一基因?！霸谥袊鴼v史的長河中，儒學創始人倡導的克己為公的道德觀念，被后人予以絕對化，進而抹殺人的正當性要求、強使人們以絕對服從統治者的道德為借口，所謂‘存天理，去人欲’即是。不僅如此，長期‘克己’‘去私’的道德教化，雖然使人們接受了‘公而忘私’這種高尚的道德觀念，同時也使人們接受了視個人權利為微不足道、將個人權利讓渡給政府為理所當然的政治觀念或政治文化\\(當然形成此種政治文化的原因較為復雜，不僅只有道德因素\\)。在這種政治文化背景下我們看到，在中國歷史上，政治制度缺乏任何明確承認的和法律上接受的政府與私人利益之間的聯系，百姓與官員、普遍的要求與政府的政策之間的關系從來就沒有一個明確的定義。在實際生活中，政府與私人利益的界限趨于一種絕對化，任何人，無論是官員還是老百姓，都不得不面對這樣的情形，即私人利益對政府沒有合法的要求。不存在以民間為基礎的權力群體，人們對政府提出任何私人利益的要求都是自私、錯誤、危險的。任何基于私人利益的有組織的壓力和要求，一旦公開表達出來，就會被認為是對公共利益與秩序的威脅。對于政府，人民應該是服從而不是要求?！保?］267－268林語堂先生曾指出:“中華民族是一個由個人主義者所組成的民族。他們只關心自己的家庭而不關心社會，而這種家庭意識又不過是較大范圍內的自私自利?！保?］131它使“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜”［6］140。這影響到當下絕大多數的中國人“只要一件事侵犯到兩個人以上的權利時，絕對不會有人挺身而出，提出抗議?！芎Φ挠植皇俏乙粋€人，別人都能忍受，我又何必強出頭，得罪人呢?’中國人比賽忍耐的功夫，是誰也比不上的。
對于自己權利受到侵犯，只要別人也一同受害，中國人總是忍氣吞聲，退一步海闊天空，絕不肯傻里傻氣，自己得罪人，讓別人去占便宜;對自己權利無關的事，中國人最會明哲保身，置身事外，做一個看熱鬧的旁觀者，絕不會蹚渾水”［7］226。其中“明哲保身”，只不過是“隨波逐流、逃避現實的別解”［7］181，甚至是“自私到牢不可破”［7］117。
中國古代“雖然制定了很多而且具有較高水平的法典，但傳統的中國社會卻不是一個由法律來調整的社會”［8］3，正式的法律還“總是以垂直方式發生作用———由國家指向個人，而不是以水平方式在個體之間發生作用。如果甲乙之間發生糾紛，甲不得直接向乙提起訴訟，而必須向政府提出控訴，由政府監督是否向乙提起訴訟”［8］4。相應地，“漠視權利”成為中國傳統訴訟文化的重要價值取向:一是訴訟活動輕視民眾實體法上的民事權利，二是訴訟文化幾乎不承認當事人在程序上享有的任何訴訟權利。［9］37“滋訟”“爭訟”“健訟”“好訟”“包攬詞訟”“打官司”等，幾乎都成了“干道德敗壞勾當”的同義語。這些觀念，與今日的“訴訟權利”“律師”“法律學”“正當程序”等觀念不知相去幾萬里。［10］201－202與此相關，“中國傳統政治法律智慧的重心，最終是集中在以權力關系為著眼點的”［11］2。傳統法律明顯的一方面就是“特權者的保障書”［12］42，被看作是“政府用來自上而下地懲罰那些破壞社會秩序和政治秩序的行為的手段，而不是將其作為維護自身權利、主張個人要求并排除他人或政府對自身侵犯的工具”［8］260。與此對應的司法無疑屬于壓制型，即“在這種類型中，司法權主體凌駕于當事人之上，司法權主體在行使權力時，漠視當事人的利益，不受制度約束是其顯而易見的特性”［13］14－15。司法過程中，“通過一種允許法官\\(君子\\)以自由裁量制定社會政策的司法制度實現人類社會和諧的觀念在儒家法理學中根深蒂固。儒家法理學則可以說是傾向于低估程序正義的重要性，低估保護個人利益不受司法權和國家的損害的需要。儒家化國家在力圖促進社會的人道與和諧時，往往會家長式地侵入在西方人看來全然屬于個人隱私的生活領域”［14］118。這表明:“權力，實在是觀察中國歷史和社會的一個絕好的切入點?！保?5］2這一傳統最終影響著我國民事訴訟法的發展進度，不僅使長期以來的民事訴訟屬于“超職權主義的訴訟模式。在這一模式下，法院的權力被極端強化”［4］86，也成為民事公益訴訟制度建構不可逾越的觀念性障礙，決定了我國民事公益訴訟制度建構不可避免的權力化色彩。
三、檢察機關提起民事公益訴訟授權語境的實至名歸
在民事訴訟法修改后，檢察機關提起公益訴訟，應該發揮舉足輕重的作用，在其他主體不愿、不敢、不能提起時，更是責無旁貸。首先，就民事訴訟法第55條來看，與國外公民在提起民事公益訴訟中發揮著不可替代的作用不同，我國公民個人沒有提起公益訴訟的資格，這一規定與前述民弱官強的既往傳統相契合，對當下現狀的把握也比較準，今后立法是否對此作出規定會持慎重態度。其次，有關組織雖然在這一規定中被賦予原告資格，但是基于社會轉型中問題復雜、前述民弱官強導致社會公益精神弱、法治環境差、地方保護主義突出的情況下，法定的公益組織提起民事公益訴訟也會面臨著諸多困難。這樣，由既有傳統和當下現實所決定，只有法定的機關才能成為民事公益訴訟的主要承擔者。最后，基于發展經濟成為各級政府工作主旋律，法定的行政主管機關在政府各部門中處于較低地位，決定了檢察機關最適合提起公益訴訟。這是因為:一方面是檢察機關擁有我國法律監督地位，有責任保護社會公益，必要時提起民事公益訴訟;另一方面，我國檢察機關提起民事公益訴訟符合國家司法體制改革的整體目標，符合國家對我國檢察機關作為法律監督的長遠定位，更有利于保持超脫地位，遠離地方保護。
即便如此，如同既往沒有法律明確授權檢察機關就成功提起民事公益訴訟那樣，民事訴訟法修改后檢察機關提起民事公益訴訟也只能摸著石頭過河，民事訴訟法解釋規定檢察機關在侵害民事公益的違法行為發生時，有權提起訴訟的其他主體沉默時\\(具體內容將在下一部分展開\\)，檢察機關才依法提起訴訟。
這要盡早與檢察院組織法的修改協調起來，也要在即將制定、修改的單行法的實體性規定\\(如環境、能源、資源、藥品與食品、消費者權益保障、反壟斷法等\\)中予以體現，更要與行政公益訴訟的建構相協調。只有檢察機關在提起民事公益訴訟方面積累了豐富經驗，相應司法解釋的運作取得實效，條件成熟的情況下，才能由民事訴訟法、憲法明確授權。按照我國的成文法傳統、法治的內在要求，應該是先有憲法、法律的明確授權，然后才能開展民事公益訴訟。這是因為，“私益民事糾紛奉行當事人主義，不告不理，排斥國家職權的高度介入。私權領域不應受到公權的更多干預，私法自治是立法的一個基本原則。公權過多介入私法領域，會損害私法自治的原則”［4］138，檢察機關的民事公益訴訟起訴權是一種公權力，公權力的行使必須在法律的嚴格授權范圍內，這是法治的應有之意，因為“法治的最廣泛理解是一條延續了2000年、常常被磨細但從來沒有徹底磨斷的線索:主權者、國家及其官員受法律限制。支持這一理念的直接靈感不是個人自由之維護而是政府暴行之限制。
限制主權者的暴行是一項永恒的斗爭，這早在個人自由的思想出現之前很久就已存在”［16］147－148，所以需要設定檢察機關提起民事公益訴訟的法定條件和范圍。
據此，我國檢察機關提起的民事公益訴訟既不同于英美法系法官發揮能動性，通過個案來發現應有之法，也不同于大陸法系由明確的立法授權，而是由較低效力的司法解釋等規范先規定檢察機關的民事公益訴訟起訴權，在司法實踐經驗積累豐富、時機成熟后再上升到民事訴訟法等的具體規定，同時伴隨著行政公益訴訟立法的發展，最終由憲法做出明確授權。
四、檢察機關提起民事公益訴訟運行語境的左顧右盼
雖然檢察機關在提起民事公益訴訟中應充分發揮作用，但發動訴訟必須遵循謙抑原則和起訴法定主義。在與法定國家機關、有關組織之間提起民事公益訴訟的分工上，應該在前兩者不能、不愿、不敢提起訴訟時，才能按照法律規定提起民事公益訴訟，并且只要符合起訴條件，就應當提起訴訟，檢察機關沒有裁量權。
首先，案件來源及立案。檢察機關可能提起民事公益訴訟的案件主要包括以下幾類:一是公民、社會團體或者其他組織的舉報;二是其他國家機關的要求或者請求;三是檢察機關自行發現。［1］289對這些案件來源進行初步審查后，認為屬于檢察機關提起民事公益訴訟的案件范圍的，應當決定受理。
受理后，經審查確實可能存在侵害國家、社會公共利益的行為的，檢察機關應當決定立案。
其次，在與公益組織的關系上，應當盡可能鼓勵、支持它們提起民事公益訴訟。在立案后，如果是公益組織提出的檢舉和控告，符合民事公益訴訟的起訴條件，該組織又具備原告資格，就應當在立案之日起7日內向其送達“檢察意見”，說服該組織在自愿的基礎上提起公益訴訟，公益組織應當在接到“檢察意見”之日起10日內決定是否起訴，并且以書面的形式將決定結果告知該檢察機關。公益組織決定提起訴訟的，檢察機關應該積極支持起訴，手段至少應該包括:一是協調法律援助機構，協助該組織依法申請法律援助，在律師的幫助下提高起訴質量，增加勝訴率;二是通過參與訴訟的方式，在訴訟過程中為該組織提供有力的法律咨詢，在符合法律規定的情況下調查取證，推動訴訟的進展;三是幫助該組織向法院申請減免訴訟費用，因為“對訴訟來說，訴訟費用猶如汽車上的發動機”［17］。
再次，與法定行政主管機關的關系上，應堅持最終救濟和救濟中“檢察意見”前置原則。在立案后，除公益訴訟提起民事公益訴訟的案件外，如果行政主管機關采取相應的行政行為更為適宜，有的還符合提起民事公益訴訟的條件，檢察機關就應當在立案之日起\\(或者公益組織經過檢察機關建議后，做出決定不起訴的次日起\\)7日內向該行政主管機關發出“檢察意見”，說明妨礙社會公益違法行為發生的具體情況、相應危害等，并且要附有相應的證據目錄和證人名單、對行政機關采取具體行政行為以及提起民事公益訴訟的意見。行政主管機關應當在收到檢察建議之日起10日內做出是否采取相應行政行為以及是否提起民事公益訴訟的決定，并且將決定書副本送達提出檢察建議的人民檢察院。上述期限屆滿以后，如果行政主管機關既沒有采取相應的行政行為，也沒有在符合法定條件下提起訴訟，檢察機關應當在前述期限屆滿之日起3日以內做出向有管轄權的同級人民法院提起民事公益訴訟的決定。
最后，檢察機關提起民事公益訴訟的程序。還需補充，在符合提起民事公益訴訟的案件中，如果既沒有公益組織介入，也沒有符合法律規定的行政主管機關，檢察機關應當在立案后10日做出提起公益訴訟的決定。這樣，檢察機關在決定起訴后，還應當在做出決定起訴的次日起3日以內向有違法行為的企業、個人送達“起訴意愿通知”，書面說明違法者被起訴的理由和根據，訴訟請求等，督促違法者在收到通知后60日內糾正違法行為、消除違法后果，期限屆滿后如果違法者沒有采取任何有效的行為，檢察機關應當在期限屆滿之日起10日以內向同級人民法院提起公益訴訟。在具體的程序設計中，一是檢察機關應當享有調查取證權，但要在立案后進行，并且應當與其職權相適應，如調取證據、傳喚證人、鑒定勘查等。二是被告不能針對起訴進行反訴，仍實行舉證責任倒置。三是訴訟后果的承擔?；跈z察機關在訴訟中僅僅是程序意義上的原告，不享有實體權益，所以不承擔實體權利義務的法律后果。經法院審理后，如果法院認為檢察機關的公訴不能成立，也不能判處檢察機關承擔實體上的法律責任。有關當事人因檢察機關提起民事公益訴訟而被強制參加訴訟并因此造成損失的，當事人可以請求國家賠償。
參考文獻：
［1］王莉．民事訴訟與檢察監督［M］．北京:中國檢察出版社，2012．
［2］盧榮榮．檢察機關參與公益訴訟之制度構建［J］．湖南科技學院.
