離婚案件本身具有其特殊性和復雜性，尤其涉及子女撫養問題時，該類案件的裁判觀點更是需要深思熟慮。離婚案件中的贈與行為是一種以解除婚姻關系為目的的贈與行為，屬于夫妻雙方對共同財產分割達成的協議，此外，該贈與行為與父母的撫養義務及其他附隨義務密切相關且具有道德義務性質，是否可以任意撤銷、離婚協議的財產贈與合同效力以及是否可以依據《合同法》第186條之規定撤銷贈與等一系列問題均有待深入探討。
一、賦予贈與人任意撤銷權的立法價值
由于理論上對離婚協議中的贈與以及贈與合同立法價值存在不同的理解，投射到司法實踐中直接造成法院審理具體案件的裁判觀點不同。實際上，就離婚協議本身所具有的身份屬性而言，其與一般意義上的合同行為既有重合，亦有獨特之處。探討《合同法》中確立的規則能否適用于離婚協議是我們討論其中財產贈與行為效力的邏輯起點?？v觀各國或地區法律中關于贈與合同的規定，對贈與性質的認識具有很大差異，主要有諾成合同和實踐合同兩種立法模式。如我國大陸《合同法》、我國臺灣地區《民法》、日本《民法典》都將贈與合同設計為諾成合同，德國和瑞士的《民法典》都將贈與合同設計為要式合同或實踐合同。[1]
不管采取哪種立法模式，各國（地區）在贈與制度的具體架構中，都傾向于保護贈與人的利益，盡量讓贈與人與受贈人處在利益均衡的狀態。
（一）贈與合同權利義務存在不對等性
贈與人的贈與動機往往源于一種道德因素，這種道德因素構成了贈與合同產生的基礎。有學者甚至為此斷言，"贈與的基礎在于道德性".[2]既然贈與是一種道德屬性很強的法律行為，那么在合同權利義務的分配方面難免會表現出一些不平衡。從我國現行《合同法》具體規則來看，贈與合同的性質問題主要體現在兩方面的規則設計。一方面，確認贈與合同為諾成性合同，即贈與人與受贈人意思表示達成一致，贈與合同即成立并生效；另一方面，則賦予贈與人任意撤銷權，即贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以無條件撤銷贈與，使贈與合同的效力溯及既往地歸于消滅，從而使自己免除合同的約束?！逗贤ā返?86條規定："贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。"這是贈與人行使其撤銷權的直接法律依據，它賦予了贈與人在發生財產權利轉移之前自主選擇是否繼續履行贈與合同的權利，在一定程度上又使得贈與合同表現出實踐合同的特征。
但是，贈與人的撤銷權行使并非不受任何制約。因為誠實信用原則作為民法之中的帝王條款，在頻繁的市場交易和民事活動中對行為人提出了"有諾必踐"的基本要求，以保證交易的安全穩定。但此時隱含的前提是合同必須成立且生效，否則要約與承諾到達的相對人就無法基于合同權利要求對方履行特定的義務?；谑袌鼋灰装踩目紤]，對于某些具有特殊性質的交易行為而言，合同成立的要件不僅要求承諾到達要約方，更重要的是做出某種特定的行為，比如交付標的物，否則合同就不成立，更談不上生效。這種對交易安全價值的追逐直接造成了諾成合同和要物合同的分野?；蛘吒鼮榫唧w地說，諾成合同與實踐合同最主要的區別在于其合同成立的要件不同，贈與財產的權利發生轉移與否并不影響贈與合同本身的效力。"在要物合同中，交付標的物或完成其他給付，不是當事人的給付義務，只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可構成締約過失責任。"[3]（P.32）在諾成合同中，交付標的物或者完成其他給付就是當事人在合同上的給付義務，違反該義務就會產生違約責任。換言之，作為一種單方法律行為，只要贈與合同符合合同成立之要件，甚至只要贈與人的贈與意思表示真實、標的物系合法流通之物，贈與合同的效力就應當予以肯定。之所以必須賦予贈與人任意撤銷權，則是考慮到"有的贈與合同的訂立，是因一時情感因素而欠缺考慮，如果絕對不允許贈與人撤銷，則對贈與人太過苛刻，也有失公允。"[4]（P.280）與之相反，堅持贈與合同為要式合同或實踐合同的國家，卻均未賦予贈與人任意撤銷權。這是因為"法律通過事前的要式和實踐的手段，警示贈與人，給贈與人足夠的空間考慮清楚是否愿意讓自己受此單務合同的約束。"（二）贈與人行使撤銷權的限制性條件。
就一般意義上的贈與行為而言，贈與人當然地享有單方的撤銷合同的權利，在贈與合同中，贈與人與受贈人之間的權利義務表現為某種單向性。一般而言，贈與合同為單務合同，僅贈與人一方承擔義務與責任，因此贈與合同的效力也往往表現為對贈與人的約束力。從法律義務角度來看，贈與人的義務通常包括兩個方面：交付贈與標的物和瑕疵擔保責任。對于個別需辦理登記等法律手續方可發生財產權利轉移效力的贈與合同，贈與人還應當辦理妥當有關的手續，方可視為完成交付。由于贈與合同義務的單方性，對贈與人而言不應設定過多責任，贈與人僅在故意或重大過失的前提下才承擔對受贈人的損害賠償責任。
其背后的法理原則和依據就是權利義務的對等性，但是贈與行為本身并不依賴特定的交易行為和對價而存在，也就是說贈與人無須考慮相對人是否存在合同義務。如果贈與人需要考慮這個因素，那么該合同就可能不是贈與合同，而是一種實質上的交易行為，甚至是變相的買賣，或者是其他類型的以轉移特定物所有權為內容的附條件合同。不論贈與合同具體表現為何種類型，附條件的贈與合同都不再是單純意義上的贈與合同。在單純的贈與行為中，贈與人并不是基于對價而向他人支付了利益，受贈人獲得該利益也不必以負擔任何對待給付為條件，形式上看，贈與合同當事人雙方地位已經表現出某種失衡。一般認為，這種失衡局面的根源就在于贈與義務履行的無償性。但是，"無償性的義務本身就是一種較重的義務，由其義務而產生的責任，如果不予以減輕，就會重上加重，對贈與人極不公平。"[5]
從這點來看，贈與合同當事人確實存在著權利義務失衡的表象。因此，法律應盡可能采取各種措施優遇贈與人，維護其利益從而使贈與人與受贈人之利益趨于平衡。[6]
1.平衡權利義務的現實需要
根據《合同法》第186條的規定，贈與人可以在滿足特定條件時撤銷贈與，能夠滿足權利義務平衡的實際需要。各國或地區的法律都緊緊圍繞這一價值選擇來架構和設計贈與制度。賦予贈與人任意撤銷權和堅持贈與合同要式性和實踐性，都能很好地實踐上述價值判斷，具有異曲同工之妙。因此，立法通過設計贈與人任意和法定撤銷權的具體規則以達到實質正義。一方面是賦予贈與人任意撤銷權。直接法律依據就是《合同法》第186條，理論上對任意撤銷權的行使無須設置過多限制。主要表現為：一種情況是贈與標的物完成交付或者辦理相應的登記手續，此時合同上的權利義務已經得到清潔的履行，此時除非贈與標的物存在部分交付、部分未交付的情況，對尚未交付的部分還可撤銷之外，一般不再有撤銷的必要和可能；另一種情況則是對于具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的合同，贈與人不再具有任意撤銷權。另一方面則是進行更加嚴格的限制，即通過賦予贈與人法定撤銷權來達到將撤銷權的行使納入法定軌道的目的。正因為贈與合同是單務合同，且贈與人一般并未要求受贈人履行對待給付等義務，系無償轉讓財產的行為，因此必須賦予贈與人在有悖其意愿且符合法定條件的情況下撤銷贈與合同的權利。法定撤銷權規則的設計就是為了實現贈與人的初衷。我國《合同法》亦在第192條的規定中做了相應的規則設計，即在受贈人嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬、對贈與人具有扶養義務而不履行以及不履行合同約定義務的三類情形下，贈與人可據此撤銷贈與合同。
2.任意與法定撤銷權行使的價值考量
從以上贈與人撤銷權的具體分類來看，贈與人的法定撤銷權與其任意撤銷權有著本質上的區別。首先，任意撤銷權并不否定贈與行為的效力。
因為贈與合同本身就是一種諾成合同，在合同成立前提下，贈與合同撤銷贈與的行為只是明確對外表達了不會繼續履行合同的意思，似乎更像是一種"預期違約"---盡管在法律效果評價上，立法并未要求贈與人對其撤銷贈與的行為承擔不利的法律后果。其次，法定撤銷權會涉及贈與合同的效力評價問題。嚴格意義上說，贈與人的法定撤銷權必須依賴于撤銷權的行使，最直接的方式就是提起撤銷之訴。贈與人的任意撤銷權并不涉及贈與合同效力的法律評價問題，因為贈與合同本身如果系贈與人的真實意義表示，除非在贈與人有充分理由和證據證明其贈與行為系因為受到他人欺詐、脅迫而做出的情況下，方可對其贈與合同的效力通過撤銷之訴的方式予以重新評定。第三，任意撤銷權的法理依據仍然是當事人的意思自治。意思表示真實且依法成立的合同就應當賦予其法律效力，這是民事行為的常態。"撤銷權既屬于民事權利，其是否行使取決于權利人的意思，權利人當然可以拋棄撤銷權".[7]（P.199）撤銷權屬于典型的形成權，在當事人對之提出抗辯的情況下還應當適用有關除斥期間的規定。
綜上我們認為，實踐中一旦發生有關贈與人是否可以行使任意撤銷權的糾紛，還應當根據具體案情確定贈與行為本身的性質是否可以直接適用《合同法》第186條的規定，而當事人也可基于這一判斷選擇任意或者法定撤銷權來主張自己的權利，以達到矯正失衡正義的目的。值得深入思考的問題是，如何從贈與合同的性質來判斷具體案件中的贈與行為是否當然地符合《合同法》第186條所確立的法條事實要件，這不僅是正確適用法律的事實基礎，更是帶有某種法律價值取向的判斷過程。
二、離婚協議中贈與內容的道德屬性
在離婚協議之中引入贈與合同的內容是契約行為和身份行為交叉的典型。在這里我們僅需要討論的是離婚協議中贈與行為的性質，究竟是怎樣的原因導致其不能等同于普通的贈與行為，對其效力問題又應當有著怎樣的特殊關照。
（一）離婚協議中贈與行為的目標指向
嚴格意義上說，離婚協議應該是以解除婚姻關系為主要內容的一種身份協議，但在涉及夫妻共同財產處置的問題上，它又具有財產協議的特征。甚至在某些時候，夫妻關于財產問題的處置直接影響著離婚協議的訂立。
1.以促成協議離婚為內容
離婚協議為夫妻雙方解除婚姻關系提供了意思自治的基礎。為了妥善處理因為離婚事實的發生而導致既有的婚姻關系發生的種種失衡，需要通過當事人之間的自由合意來使得這個過程盡可能地減小其破壞性，最大限度地維護相對穩定的社會關系結構。在離婚協議之中不可避免地會面對婚生子女的撫育、監護以及婚前個人財產和婚姻存續期間夫妻共同財產分割的問題。從離婚協議的當事人的角度而言，盡管使用了協議二字，但該協議并不等同于一般意義上也就是合同法上的合同概念。從民法的原理出發，作為完全民事行為能力人，夫妻雙方都具有自由處分其所參加的社會關系并對特定身份和人生發展做出任意安排的權利。從這意思自治的角度而言，離婚協議與一般的合同無異，但是正因為婚姻行為非同一般，關乎社會結構的穩固，立法對其給予了更多關照。
甚至要求當事人必須親歷親為，無論辦理結婚還是離婚登記，他人均不得代理，這與一般的合同行為可以委托他人代理存在著本質上的區別。
2.以穩定撫養關系為前提
作為一種民事行為，離婚協議的目的性非常強，其不可避免地會破壞原有的婚姻家庭關系結構，并進行重新整合，對未成年子女成長環境也會有新的影響。因此，解除婚姻身份關系的同時還必須對子女的撫育問題做出合理預設，其身份性意義遠甚于財產內容。即使離婚協議中涉及了財產贈與行為，也是為了實現離婚的目的而進行的一種選擇，其本質上還是應當服從和服務于離婚協議中的身份性內容，尤其是對子女撫育問題，更是夫妻二人考慮的重點。父母對未成年子女具有撫養義務，雖然子女對父母的財產享有繼承的期待權，但父母在自己有生之年除非進行贈與，子女對父母的財產并不當然地擁有權利，父母對自己的子女也沒有贈與財產的義務。因此夫妻在離婚協議之中對子女贈與財產的約定并不是基于法律要求，而只是一種道德義務。夫妻一方希望通過這種道德性的安排來對另一方賦予更多道德上的期待，或者說能夠督促對方在子女的成長和撫養問題上給予更多額外的關照。通過贈與子女財產的方式，夫妻雙方就能迅速地針對離婚協議中的財產內容達成一致，為子女今后的成長環境和撫養關系的穩定做好鋪墊，以更好地維護未成年子女的成長利益。
（二）離婚協議中的道德義務
離婚協議本身所具有的道德屬性賦予了其中贈與人更多的道德義務，更多的是體現在離婚父母與子女之間的親情方面。我國《合同法》第186條在賦予贈與人任意撤銷權的同時，對具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不享有任意撤銷權。
首先，離婚協議的道德屬性內涵于撫養義務中。關于"道德上義務",史尚寬先生認為："雖無撫養義務之人，對于其親屬的撫養給付，生父對于婚外子女，雖未經認領或未經判決確定其為生父，而為撫養之約束，于災難之際，以慈善或為公益之目的而為實施，依其情形，為其親屬或長期之被雇人所為之扶助及保險，應為道德上義務。對于重要而無償之勞動或救護工作之酬亦然。所謂道德上義務，不應狹義的解釋，迫于人類連帶責任感之給予亦應解釋在內。所謂報酬的、謝禮的贈與或互相的贈與，于禮俗必要的范圍內，應解釋為道德上義務之履行。"[8]
離婚協議中，夫妻約定將共同財產贈與子女，不僅有利于達成離婚協議，還可以保障子女的合法權益不受侵害，也是夫妻履行撫養教育子女義務的一種表現，具有一定的道德屬性。
其次，離婚協議中贈與的無償性不同于一般贈與。離婚協議中的贈與是以解除婚姻關系為目的，夫妻一方或雙方無論是將財產贈與對方，還是贈與子女，都有別于普通民事主體之間的贈與。該贈與行為與離婚協議中的夫妻共同財產分割、子女撫養權等內容密切相關，屬于一攬子協議中的一部分，與普通贈與合同中的無償性具有較大區別。退一步講，即便是純粹的贈與也是體現了對對方或子女今后生活的幫助或安排，其源自于《婚姻法》規定的離婚后的幫助義務或者父母對子女的撫養義務，與贈與合同體現的無償性有本質區別。[9]
最后，離婚協議中的贈與并非欠缺理性的安排。賦予贈與人任意撤銷權的初衷是部分贈與人訂立贈與合同時，基于情感因素而欠缺考慮，如果絕對不允許贈與人撤銷，則對贈與人太過苛刻。
但離婚協議中的贈與行為，是夫妻雙方認真思考、理性決定的產物，是雙方反復磋商、互相妥協的結果，基本不可能是沖動的決定。此時，如果贈與人任意撤銷贈與，不僅違背了誠實信用的基本原則，也違反了當代契約簽字生效的原則。甚至還可能導致一些人惡意利用贈與的撤銷達到既離婚又占有財產的目的，不僅給子女或原配偶造成了經濟損失和新的精神傷害，也給法院增加了訴累，因此引起的社會負面影響顯而易見。[10]
而且，正如前文所述，離婚協議中的贈與行為與父母對子女的撫養義務及其他附隨義務緊密相連，具有一定的道德義務性質，贈與人任意行使撤銷權將有可能導致子女利益發生不道德的減損。
三、離婚協議中贈與人行使撤銷權的司法考量
離婚協議是夫妻雙方以解除婚姻關系為目的，就子女撫養、財產分割等問題所達成的協議。
從離婚協議之中的贈與合同性質和功能來看，將贈與內容放置于離婚協議之中并與身份行為相結合，其目的就是為了更好地實現對身份關系的合理界分，通過財產關系的不平衡性分配以彌補或者促進身份關系中的權利和義務平衡。正是這種不平衡性，也直接催生了離婚協議中贈與行為濃厚的道德屬性。一般而言，離婚協議的當事人為達到協議離婚的目的，必然需要對雙方所涉及的重要社會關系人（主要是子女）做出合理安排。從裁判規則運用的角度來看，具體案件中裁判結論的確立也必然離不開這些規則和道德因素的綜合考慮。
（一）考察贈與撤銷權限制適用的情形根據《合同法》第2條第2款規定可知，"婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用于其他法律規定".從表面上看，離婚協議屬于與身份有關的協議，不能適用《合同法》的相關規定，而應由婚姻法來調整。但由于"離婚協議中包含的效果意思分別有解除夫妻關系、分割夫妻財產、確定子女撫養歸誰及撫養費負擔等等，這些效果意思分別產生不同的法律后果"[11],涉及不同的法律關系，僅僅靠《婚姻法》是無法調整的，還需依靠《合同法》、《物權法》等法律規定來調整。只在當適用《合同法》與適用《婚姻法》發生矛盾或者適用《合同法》無法體現婚姻關系對當事人之間協議的特殊要求時，才可以以《婚姻法》為指導謹慎地考慮排除對《合同法》中某些條款的適用。[12]（P.84）據此，離婚協議中關于財產分割的條款，或者夫妻雙方因離婚達成的財產分割、處分協議屬于債權契約，應由《合同法》來調整，僅在《婚姻法》有具體規定時，才可以按照特別法優于一般法的原則排除《合同法》的適用。
（二）區分贈與人所行使撤銷權的屬性。贈與人撤銷離婚協議中的贈與行為，包括任意撤銷權和法定撤銷權的行使。區別贈與人行使的撤銷權的性質十分必要，其直接決定了撤銷權如何行使。而將贈與行為放置于離婚協議之中，本身就足以說明贈與行為的目的之所在。離婚協議是夫妻雙方出于達到離婚目的而簽訂的，而協議約定將共同的房產歸子女所有就是一種典型的目的性贈與，房產贈與子女是實現離婚的重要條件。在本文篇首引述的案例中，從被告所行使的撤銷權的屬性來看，其所依據的依然是《合同法》的第186條規則，即行使的是任意撤銷權。但是，兩名被告在民政局自愿登記離婚后簽訂了自愿離婚財產處理協議，將訴爭房產贈與給自己的子女，也就是本案的原告，但是直至原告起訴到法院，要求被告履行贈與義務并協助辦理房產過戶登記時，其中一名被告才提出撤銷贈與行為，而另一名被告卻同意履行贈與義務。顯而易見，在離婚協議的當事人也就是本案的兩名被告之間，對于離婚協議的變更并未達成一致意見，而要使該贈與行為的效力發生改變，就只能通過法定撤銷權的行使來實現。根據《婚姻法司法解釋二》第9條可知，除非男女雙對離婚協議的變更達成一致意見，否則離婚協議的變更必須具備兩個條件：一是離婚一年內；二是訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形。因此，只要沒有證據證明離婚協議存在脅迫、欺詐的行為就不能撤銷。即便前述案例中存在可撤銷的法定條件，結合案件審理所查明的事實情況來看，被告主張撤銷贈與也是在離婚協議簽訂八年之后，已經遠遠超過了一年的除斥期間。除斥期間規則設計的目的就在于促成市場交易者也就是具有形成權的一方當事人盡快地行使其權利，以保護相對人利益，維護交易安全。盡管案例中的贈與行為是為促成離婚協議，其本身不是一種市場交易，但是必須對第三人也就是贈與行為的受贈者子女的利益給予足夠的關注。
（三）界定贈與人撤銷權可及財產范圍
離婚協議中的贈與系對夫妻共同財產的處置，既然涉及夫妻共同財產，就必然需要討論贈與財產處分行為本身的效力問題。在上述案件中，辛某和趙某將夫妻二人共有的房屋贈與女兒辛某某，假如辛某具有任意撤銷權，那么該撤銷權的效力范圍是否應該及于夫妻共同財產的全部，還是僅及于自己所擁有的那部分財產？根據民法的一般原理，夫妻對共同財產的共有并非按份共有，而是一種共同共有，即不分彼此、不分份額的一種共有形式。"只有在共同共有關系終止時，才可對共同財產進行分割，確定各自份額。"在婚姻關系存續期間，針對夫妻共同財產做出的處置須具備夫妻二人共同的意思表示。為此，有學者認為，全體共同共有人將共有財產贈與他人之后，如部分公共共同共有人在贈與合同訂立時存在意思表示瑕疵，意思表示瑕疵共有人可以訴請法院撤銷該贈與。如符合可撤銷合同撤銷權行使的法定條件，法院應該判決撤銷全體共有人對他人的該贈與，而不應僅判決撤銷意思表示瑕疵共有人對他人的該贈與份額。
應當說，該觀點是有其合理性的。因為在共同共有中，各共有人對整個共有物享有平等的占有、使用、收益和處分的權利，撤銷贈與作為共同共有人對共有財產的處分方式，該效力理應及于整個共有物?；氐角笆霭讣锌梢钥闯?，辛某和趙某在做出向女兒贈與房屋的決定時，二人的離婚協議尚未生效，婚姻關系尚未解除，其贈與行為是針對夫妻共同財產做出的處置，代表的也是夫妻二人共同的意思表示。因此，辛某的贈與撤銷權的主張如果能夠得到支持，其行使的范圍應當及于所贈與的夫妻共同財產的全部。
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