一、知識產權行為保全的概念及構成要件

知識產權具有傳播廣泛、容易受到侵害、被侵害后很難再恢復原狀的特點，我國《著作權法》、《專利法》、《商標法》建立了禁令制度，有知識產權行為保全制度的形態，為扭轉知識產權司法救濟滯后的局面提供了法律保障。

（一）申請人有較大的勝訴可能

"勝訴可能性"是根據申請人提供的證據材料判斷的，能在遵守表面證據的條件下證明侵權行為即可。第一，知識產權訴訟本身專業性較強，法官短期內難以做出準確判斷。第二，行為保全的初衷是及時制止或者預防侵權行為的發生，對證據的嚴格要求會加重當事人的舉證責任。

（二）被申請人的行為損害了對方的合法權益

知識產權具有時間性、無形性、專有性以及易傳播性使得行為保全的使用率很高。而申請主體只能是權益受到侵犯的一方當事人，一般來說，對濫用申請權的主體通常不采用行為保全救濟措施，但法官要聽取原被告雙方的意見，根據案情判斷來決定是否準許使用行為保全制度。

（三）不采取保全措施會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害

難以彌補損失是知識產權行為保全的邏輯起點和正當性基礎，包括以下幾個方面：第一，被申請保全行為的發生，將會侵犯申請人人身性質的權利，給權利人帶來極大的精神痛苦或長期、巨大的商譽損失。第二，被申請人侵權行為的發生有持續性，這將顯著損害申請人的權益和社會公共利益，增加了執行的難度。

（四）平衡公共利益及當事人雙方利益

行為保全措施使用不當會給公共利益造成負面影響，如果行為保全的內容或者爭議的利益損害第三方的權益，即使申請人的訴求符合其他要件，法院也不應該采取行為保全措施。

（五）申請人一般應當提供擔保

在知識產權侵權案件中行為保全以案情為依據來決定是否提供擔保，在擔保的形式上可以采取多樣的態度。在擔保范圍方面，應與行為保全錯誤的虧損相當。在確定擔保數額時沒有統一的標準。綜上所述，適用行為保全措施時擔保是必要的，法院應當根據申請人、被申請人的主張和必要證據確定擔保金額，以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限。

二、知識產權行為保全制度存在的問題

現階段如何妥善、有效的在知識產權類案件中適用行為保全制度是新課題。如上海市人民法院至2012年底共受理相關案件22件且涉外案件占9件，比例較高，支持行為保全只有8件。行為保全的司法救濟就是為權利的行使提供更有效的保障，法院要謹慎的適用，為知識產權的發展提供良好的司法環境。

三、知識產權行為保全制度的法律適用

在知識產權類案件中對事實比較清楚、侵權較易判斷的案件適用訴前行為保全更為合適，特別對于商標和著作權類的假冒和盜版等顯性侵權和故意侵權類，應當采取積極行為保全措施。

（一）知識產權行為保全申請人主體資格

我國民事訴訟法卻規定可以根據一方當事人的申請責令另一方當事人作出或者禁止作出一定行為。因此，知識產權案件的當事人雙方在判決或仲裁生效前均有權向人民法院申請采取行為保全措施，成為知識產權行為保全的申請人。

（二）知識產權行為保全管轄的法院

知識產權行為保全管轄法院，指的是當事人因知識產權糾紛提起訴訟，請求人民法院或者仲裁機關對案件作出裁判。在一審法院做出判決后、二審法院受理上訴前，一方當事人應當向原第一審人民法院提出行為保全申請。有沖突時以最先受理的人民法院為管轄法院，或者協調處理管轄權爭議。

（三）知識產權行為保全的解除

在知識產權案件中，通過法院的裁定所采取的法律措施通常比較穩定，不會因被申請人提供擔保而解除。在實踐中，采取行為保全措施后又解除的情況非常少，因為在采取禁令措施時就進行過嚴格的把關，當事人很難通過復議推翻裁判機關謹慎考慮過后采取的措施。

（四）知識產權行為保全的救濟

行為保全制度屬于程序性救濟，權利救濟制度是特殊救濟模式，從源頭上遏制了損害行為的發生和擴大，行為保全制度的這一項功能對保護知產權的權利起到了重要作用。筆者認為，人民法院做出知識產行為保全的裁定前，當事人應當設置詢問、聽證程序，當事人在裁定后有提出異議、申請復議、擔保的權利，這些程序設置可以在知識產權類案件行為保全的裁定中發揮緩沖、保護的作用，從幾個方面綜合完善知識產權行為保全制度，構建起有中國特色的法律體系。

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