一、知識產權訴前證據保全概述
知識產權領域所講的訴前臨時措施是指知識產權權利人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其知識產權的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,或者在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,在起訴前申請人民法院采取的責令停止有關行為、財產保全以及證據保全措施.
①訴前證據保全是指依當事人的申請,法院對有可能滅失或者以后難以取得的證據,在當事人起訴前加以固定和保護的制度.
②訴前證據保全能夠保全與被侵權行為相關的證據,為保護知識產權人的權益、制裁侵權行為打下必要的證據基礎.
在新民訴法施行之前,除訴中證據保全、訴前及訴中財產保全外,知識產權民事救濟在民事訴訟法中并無規定,故知識產權民事救濟的法律依據為《專利法》、《商標法》及《著作權法》\\( 以下簡稱傳統知識產權法\\) 的特別規定.如訴前證據保全分別規定在《專利法》的第 67 條、《商標法》的第 58 條以及《著作權法》的第 51 條.而民訴法的修改,極大的改變了這一狀況.新民訴法的重要內容之一就是設立了訴前證據保全及行為保全制度,完善了中國民事訴訟保全制度,并為傳統知識產權法所規定的訴前證據保全提供了正當性依據.
二、知識產權民事案件中訴前證據保全之實證分析
\\( 一\\) 實踐中訴前證據保全申請及采納情況分析
通過檢索關鍵詞"訴前證據保全"③,筆者發現,最早的知識產權類的訴前證據保全案件是在 2004 年發生的《索尼株式會社與廣州中宜電子有限公司申請訴前停止侵權及訴前證據保全糾紛案》.在檢索出來的 51 篇裁判文書中,從 2004 年起,有 35 篇是有關知識產權的,從專利到商標再到著作權,還有反不正當競爭等等.其中專利侵權案件的訴前證據保全申請有 15 起,全部準予申請; 商標侵權案件的訴前證據保全申請有6 起,其中準予申請的只有5 起,有1 起未予準許,但在裁定書中并未詳細解釋為何不以準予; 著作權侵權案件訴前證據保全的有 11起,全部準許申請; 商業秘密和反不正當競爭案件訴前證據保全的有3 起.
從所得結果可以看出,絕大多數法院在收到申請人的訴前證據保全的申請后,若提出的申請滿足了申請訴前證據保全的基本要件,法院在一般情況下都會準予.因為訴前證據保全的風險性不大,不像訴前財產保全或者訴前禁令一樣,會對產品或者產品的生產、銷售采取負面性措施,控制財產的自由流轉,以利于判決的執行,最終可能對被申請人造成巨大的損失.而訴前證據保全與前兩者不同,只要能有效地固定證據,保存證據的證明力即可④,所以在采取時一般只會提取少量原材料或者保全 2 -3 件產品的成品或者半成品,與企業的正常生產經營沒有很大的沖突,即使保全錯誤也不會帶來嚴重的后果,所以法院在對于訴前證據保全的準許時一般采取了較為寬松的態度.
\\( 二\\) 在專利領域中訴前證據保全目前存在的主要問題
雖然法律規定日趨完善,但是在司法實踐中,進行訴前證據保全時仍然存在這樣或那樣的問題,主要表現為以下幾個方面: 1. 要件中"可能滅失"和"難以取得"顯得過于籠統和原則,缺乏具體的操作規范,使得法院在對是否采取該措施的問題上權力過大,導致訴前證據保全適用過濫或罕見,形成兩種極端⑤; 2. 在專利侵權案件中,方法專利通常表現為一個連續的過程,而最后生產出來的產品則往往與這個操作過程缺乏充分的關聯性,再加上法官在專業技術知識方面不足,經常導致保全不全面、不完整; 3. 當法院準予了訴前證據保全的申請后,當事人不配合執行裁定,這樣一來證據的存在與否以及證據的效力都難以確定.
三、專利侵權案件中訴前證據保全裁定執行相關問題研究
\\( 一\\) 拒不執行訴前證據保全裁定的證據存在性、效力性研究
在司法實踐中,經常會發生以下的情況: 被告無正當理由拒絕、阻撓另一方或法院進行調查取證.方法專利在前期測試、測試后使用或使用后反饋的過程中都可能被侵犯,而侵權地也往往處于"高墻相隔"的重重包圍之下,屬于"閑人免進"的"秘密基地".在市場主體法律意識逐步覺醒和法律規避手段日益增強的今天,要專利權人親自去涉嫌侵權人的廠房內、生產車間或實驗室提取并固定證據就猶如癡人說夢,權利人維權之路也困難重重.⑥司法實踐中遇到這樣的情況,市場上只有兩家生產商 A、B 具備生產某種產品的能力,而其中一家生產商 A 擁有專利.當市場上出現了該產品,但并非專利人生產商 A 所生產,但生產商 A 又沒有證據證明就是生產商 B 生產的,可否因市場上只有生產商 B 具有這樣的生產能力而推定該產品就是生產商 B 生產的? 法院能否因此確認生產商 B 侵犯了生產商 A 的專利權呢?
此時,若生產商 A 擁有了申請訴前證據保全的初步證據,如生產商B 在其個人門戶網站上掛出標語"本公司擁有生產某產品的核心技術",但此核心技術與生產商 A 擁有的專利十分相似,此時法院準予了生產商 A 的訴前證據保全,而生產商 B 拒絕履行訴前證據保全裁定,如果生產商 A 能夠舉證市場上只有生產商 B 具有這樣的生產能力,那么根據"推定法則"⑦,即可以推出市場上除 A 生產之外的其余為生產商B 所生產.但并不能因此而得出生產商 B 所生產的產品就侵犯生產商A 的專利權.因為在專利侵權領域適用"推定法則"應當分"兩步走".
"第一步"是,通過推定法則推出某產品是被申請人生產的; "第二步"是,實際獲得被申請人的產品,然后與專利權人產品的權利要求比對,只有滿足了"全面覆蓋原則"或者"等同原則"的情況下,才能真正得出被申請人的產品侵犯了申請人的專利權.若專利權人只走完"第一步"而沒有走完"第二步",那么即使法院通過后期取證得到產品,也不會因為"推定法則"而直接得出被申請人侵犯了申請人的專利權.
\\( 二\\) 推定法則的反思
推定法則的先定性,是指推定作為一種調查和認定案件事實的規則,事先確定了兩種事實之間的證明關系,基礎事實與推定事實可能有邏輯證明關系,也可能沒有任何實質聯系.無論是哪一種情況,推定規則在他們之間都建立形式化和固定化的證明關系,一旦推定規則得到適用,調查和認定特定的事實的方向就因這種證明關系而事先確定下來.正是由于這種先定性,推定規則不可避免地帶有偏見性.推定規則事先將證明責任推向了另一方當事人,推定中不僅包含有專斷和人為的因素,而且具有偏見的成分.⑧推定判斷主體并非普通民眾,而是具有長期審判經驗的職業法官.
自由裁量權的核心是"自由",強調的是法官發揮其主觀能動性,而自由在擺脫了某些外力的束縛下,勢必會在一定程度上導致法官的主觀性.⑨由于每個法官在生活環境、人生閱歷、司法實踐以及價值觀等方面的迥異,導致不同法官得出的在判定基礎事實與推定事實之間的結論上大相徑庭.
因此,固然"推定法則"具有幫助厘清案件事實的重要作用,但對于推定的適用、推定得出的結果應當是慎之又慎.
四、專利侵權案件中訴前證據保全之完善
\\( 一\\) 訴前證據保全適用條件的放寬限度
各地法院對于專利侵權訴前證據保全的適用條件都各不相同.但從最近的司法實踐趨勢可以看出,法院在對準予訴前證據保全申請的門檻較之以前有了明顯的放松,只要申請人提供了初步證據,在符合了申請的其他條件時,法院即會準予申請人的訴前證據保全申請.但是各地法院降低門檻的幅度不同,導致了很多相同或者類似的案件都不到相同或者類似的處理.所以對于訴前證據保全的門檻應當設置最低的標準,不同法院可以參照最低標準再根據本地實際情況,做出變通處理.
"初步證據"是專利訴訟訴前證據保全申請的重要條件.對此,應該形成最基本的、統一的標準.申請人需向法院提供初步證據,應當包括請求保護的涉案專利處于有效狀態的證據,如權利證書、專利授權公告文本等證明文件; 被控侵權人侵權事實的初步證據,則應當需要提交與被控侵權產品相關的訂貨單、銷售合同、銷售發票等證明文件.
\\( 二\\) 法院職能的回歸
當代中國,法官不僅要查清案件真相、秉公處理,還承擔著化解社會糾紛、構建和諧社會的重擔.當事人尚未將糾紛提請法院審理之前,法官沒有理由主動適用證據保全為原告提取和固定證據,否則容易產生偏袒一方當事人的嫌疑,使得另一方當事人可能將最終敗訴的原因歸結于主動介入訴訟的法院和法官身上.若證據保全成功,是當事人齊備了申請的條件,還是人民法院"多情"地插手? 證據保全失敗,是當事人未能齊備所有的要件,還是人民法院"無情"地旁觀? 證據保全的成果由申請人獨享,而證據保全失敗的負面評價卻都指向法院,這顯然是不公平的⑩.設立訴前證據保全制度的初衷就是為了實現程序公正、實體公正以及提高訴訟效率,由法定機關對證據進行及時客觀的固定,切實保證證據的真實性和客觀性.○11所以應該強調的是,訴前證據保全不能作為申請人最終勝訴或者敗訴的唯一關鍵,法院不應該也不能僅僅憑著一方當事人的簡單猜測,而心甘情愿地去沖鋒陷陣.法院所應該做的,就是回歸其本位,公正地進行審理案件.
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