一、不得不直面的現實問題
在證明行為如此被重視的情況下，不當證明行為的現實也不期而至，并呈現出多種表現形式:
\\( 一\\) 逃避債務型訴訟參與人通過故意采取編造事實、偽造證據等不當證明行為進入法律程序，從而達到逃避債務之目的。如申請人甲與被執行人乙公司合資開發房地產合同糾紛一案，法院凍結了被執行人的賬戶后，接到了黎某等四個申請人根據仲裁裁決書申請執行乙公司所欠的 40 萬元的工人工資，法院在辦理此案的過程中發現: 本案申請人與被執行人意圖通過不當證明行為進入法律程序，惡意參與執行分配，稀釋債權，從而達到部分逃避債務之目的。
\\( 二\\) 侵占他人財產型行為人通過不當證明行為提起訴訟，意圖憑借法院之判決書、調解書侵占他人財產。如: 陳振聰偽造香港富豪龔如心遺囑一案，就采取虛構事實、偽造證據的不當證明行為方式，侵占龔如心的遺產。后來經香港高等法院裁定，陳振聰敗訴。
\\( 三\\) 轉移財產債權型為了在以后的訴訟中多獲得本來不應當獲得的財產，與他人串通以不當證明行為的方式提起訴訟轉移財產，如 2012 年 10 月，張某以趙某及其妻王某為被告，以有趙某簽名的 5 張借條為據，訴至法院請求二被告共同償還其借款本金 110 萬元及利息。法院在審理本案的過程中發現張某和趙某通過不當證明行為串通提起虛假訴訟，目的是使趙某能在日后的離婚訴訟中多分些共同財產。
\\( 四\\) 規避法律型規避法律指當事人己認識到自己行為的違法性，為逃避法律制裁而實施不當證明行為，意圖鉆法律程序空子。如夫妻雙方通過虛構事實等不當證明行為假離婚，以達到拆遷補償轉移財產、逃避債務、逃避計劃生育政策處罰、騙取第二套福利性住房等目的。違章建筑以不當證明行為的方式通過訴訟取得合法地位。
二、不當證明行為機理之考量
\\( 一\\) 不當證明行為之涵義
通過上述案例，不難發現不當證明行為通常具有表象的合法性; 當事人的通謀性、趨利性; 證明行為的便易性; 案件領域的集中性等特點。
究竟該如何對民事訴訟中的不當證明行為進行界定呢? 當前學術界尚無完備之論述的前提下，對民事訴訟中不當證明行為進行研究，運用文義解釋和邏輯解釋相結合的方法是比較合適的。
證明是在民事訴訟領域必然產生的一種特殊活動和思維過程，①是思維活動與訴訟行為的統一，其目的是說服法官做出對己有利的事實判定，從而追求有利的訴訟后果。證明對外表現出來就是在民事訴訟中行為人的一系列證明案件事實的行為，也就是通常所說的證明行為。
證明行為是訴訟活動的核心，證明行為的成功與否事關訴訟的成敗。對其合理的界定事關重要。我們認為證明行為是指行為人為向審判機關證實案件的真實情況，依據誠實信用原則，積極主動在其力所能及的范圍內提供真實性、合法性、關聯性證據的行為。這里講的證明行為是一種正當的行為，是一種誠信訴訟的行為，是一種證明案件事實的行為，是一種合法的行為。反觀證明行為，從邏輯解釋的維度來講，不當證明行為是指行為人出于非正當的目的，違背誠實信用原則，提供證據之內容不真實、收集違法的行為或者實施證明妨礙的行為。不當證明行為不僅是一種違背誠信的行為，更是一種違法行為。對其必須予以嚴厲制裁，才能切實維護當事人的合法權益，才能切實捍衛法律的公平與正義，才能切實構建誠信社會。
綜上，我們認為，民事訴訟中的不當證明行為是指在民事訴訟領域，行為人出于非正當的目的，違背誠實信用原則，提供內容不真實之證據、收集證據違法的行為或者實施證明妨礙的行為。
\\( 二\\) 不當證明行為之類型
根據不當證明行為的內涵，我們將不當證明行為劃分為三大類:
1． 提供證據內容不真實的行為
\\( 1\\) 一方提供虛假證據的行為。在民事訴訟中，一方當事人為了避免敗訴的風險，往往會有自己偽造、變造或者指使他人偽造、變造證據的行為。如在陳振聰偽造香港富豪龔如心遺囑一案中，陳振聰就是企圖通過偽造遺囑的行為達到自己不正當的目的。
\\( 2\\) 雙方合意串通提供虛假證據的行為。司法實踐中，這種類型較上一類型常見，其操作方式主要是雙方當事人惡意串通，提供虛假證據，通過調解或者仲裁迅速達成協議，然后通過向法院申請執行或者自己主動履行，從而達到行為人的不法目的。報紙等媒體常見的“假討債”、“假離婚”、“假倒閉”企圖逃避債務等雙方合意串通提供虛假證據的案件就是這種類型的真實寫照。
2． 收集證據手段違法的行為
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?！边@是我國對收集證據手段違法的不當證明行為的一種法律的否認。主要包括三種情形: \\( 1\\) 收集證據采用刑事違法行為的。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式取證的等。\\( 2\\) 收集證據采用侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權等重要民事權益的行為。比如在他人住房安裝竊聽器、攝像機等等。\\( 3\\) 收集證據采用違背法律禁止性規定的行為。收集證據違反國家保密法、違反公序良俗、采用有傷風化的行為等也屬這類情形。
3． 實施證明妨礙的行為所謂證明妨害是指，“一方當事人在訴訟前或者訴訟過程中通過其特定行為故意或者過失地使另一方當事人不能公平地利用證據，而導致對該另一方當事人產生不利裁判后果的情形?！?/p>
②證明妨害這種不當證明行為在民事訴訟上的蔓延趨勢令人觸目驚心，已經成了當代民事訴訟的悲哀。對此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定做了原則性規定。
實踐中的認定主要考慮以下要件: \\( 1\\) 主體要件: 既可以是訴訟當事人，也可以是受當事人控制或者支配的訴訟外第三人; \\( 2\\) 主觀要件:
行為人主觀上要有過錯; \\( 3\\) 客體要件: 僅限于我國法律明確規定的證據種類即當事人的陳述; 書證; 物證; 視聽資料; 電子數據; 證人證言; 鑒定意見; 勘驗筆錄; \\( 4\\) 客觀要件: 存在某種證明協助義務、存在特定的證明妨礙行為、受妨礙的證據或證據方式具有不可替代性、導致對被妨礙人產生不利的裁判后果、因果關系的形成。
\\( 三\\) 不當證明行為之性質
證明行為是法律賦予民事主體進行民事訴訟的基本權能。證明行為對實現民事訴訟目的、維護民事主體的合法權益、解決民事紛爭、維護社會和諧穩定具有重要意義。不當證明行為，違背了證明行為創制的宗旨，嚴重背離了司法的正當性目的要求。從宏觀上說，不當證明行為損害了法律的權威和司法公正，浪費了司法資源。從微觀上說，不當證明行為侵害了他人的合法民事權益，擾亂了訴訟秩序。簡言之，不當證明行為具有非正當性和侵權性。
三、不當證明行為規制之考究
對不當證明行為的規制已經刻不容緩，規制不當證明行為應該以理想主義路徑為目標，走現實主義的進路。
\\( 一\\) 現實主義進路
所謂現實主義路徑，在當下的法律、法規、政策允許的范圍內可以進行實操的路徑。
1． 在考核指標中增設查證不當證明行為案件數
法院績效管理不能讓指標主導一切，應該以司法為民的實際工作為根本。在現行法院考核指標繼續適用的情況下，規制不當證明行為應該在法院的考核指標中有所體現，這樣就可以避免部分經辦法官為了追求其完美的考核數據而不愿、不敢、不去規制不當證明行為。
2． 建立不當證明行為識別機制
這個機制實質上就是強化法院主動審查職權，尤其是對三方訴訟和群體訴訟，法院應予以特別的關注。
\\( 1\\) 立案時: 嚴審查，減少不當證明行為進入訴訟程序。如發現有不當證明行為嫌疑，對之進行嚴格審查并告知立案人相應法律后果。在七天期間內不能查實，先立案并對有關嫌疑予以記載，隨案移送業務庭，以引起業務庭審判人員的注意。
\\( 2\\) 立案后: 業務庭啟動特別審理程序。對立案庭移送的或審理中發現有不當證明行為嫌疑的案件，業務庭啟動特別審理程序。經辦法官在案件審理的各個環節對不當證明行為予以特別關注，對此案的一些異常情況要記錄在卷。
\\( 3\\) 判決前: 中止審理和及時報告制度。經辦法官對不當證明行為能夠心里形成確信，要認定還需要查證。此時應允許經辦法官裁定中止案件的審理，并將案件提交本院審委會討論作出決定，由審判委員會授權有關機構進入不當證明行為的查證程序。
3． 理順不當證明行為的處罰機制
對查證的不當證明行為，必須對其進行嚴格規制。目前在現行法律框架內應該依據《中華人民共和國民事訴訟法》第 111、112、113 條的規定對其予以拘留、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。其中要注意拘留、罰款和構成犯罪處罰之間的銜接問題。最高人民檢察院《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》中對此做了部分規定。
\\( 二\\) 理想主義路徑
所謂理想主義路徑，就是在實體上能夠完善預防和打擊不當證明行為的路徑。從法律上來講，理想主義路徑最主要的就是要實現刑事制裁與民事救濟。
1． 完善刑事立法
不當證明行為是一種嚴重妨害司法、具有嚴重社會危害性的違法行為。其“情形的嚴重”不僅僅在于它侵害了第三人的合法權益，更為重要的是它敢于在法官眼皮子底下、在莊嚴的法庭上極具蔑視性地從事違法活動，將法庭作為違法活動的“舞臺”，將法官當作“傻瓜”玩弄于股掌之間，將司法權變成他們進行違法犯罪活動的“工具”。這時候，它侵害的就不是一般的司法秩序，而是整個司法賴以存在的基礎———司法權威和司法公正。因此，不當證明行為對司法的傷害是根本性的、制度性的，是最為惡毒的傷害。
雖然，不當證明行為發生在民事訴訟領域，但其危害性較之刑事訴訟領域的偽證罪等妨害司法的犯罪行為有過之而無不及。因此完全存在實施刑事制裁的必要性和可行性，更具偽證罪的行為特征。遺憾的是我國現行《刑法》僅對刑事訴訟領域的偽證行為進行了定罪量刑，對民事訴訟領域的妨害司法行為未作明文規定。而刑法的“罪刑法定”、“法無明文不為罪”的基本原則，實際上很大程度上排除了刑法對不當證明行為的適用，使不當證明行為很大程度上并不構成犯罪。③為了司法權威和司法公正，我們迫切需要在適當時候以司法解釋的形式擴大偽證罪的適用范圍，使發生在民事訴訟中的某些嚴重違法行為能夠以偽證罪進行刑事責任追究?；蛘?，直接以刑法修正案的形式在《刑法》中增設不當證明行為罪，專門規制不當證明行為。
2． 構建不當證明行為的民事侵權損害賠償制度
不當證明行為實質就是利用不當證明行為橋接訴訟程序進行違法活動，不當證明行為者通過各種違法手段，以合法外衣之表象行不法行為之實，誘使法院做出錯誤判決，使他人和國家司法受到損害。形式上加害人是法院，實質上是不當證明行為者借用法院之力量，使他人和國家司法受到損害。因此不當證明行為者構成了對他人的侵權，造成他人損害，因果關系清楚。上述情形完全符合民事侵權損害賠償的構成要件，因此立法上完全可行。不當證明行為民事侵權是一種新型的侵權行為。將這種侵權行為在法律上加以明確規定，以暢通受害人的索賠渠道，讓不當證明行為者在經濟上受到懲罰是很有必要的。在制度設計上，我們建議對于不當證明行為人適用的不僅僅是補償性賠償，可以選擇性的適用懲罰性賠償。對于一般的不當證明行為實施補償性的賠償，對于那些行為人不僅出于故意而且還具有一定的主觀惡性，就對其實施懲罰性賠償，除了讓其對造成的損失進行彌補之外，還將對其進行處以重罰以防止將來重犯，同時也達到懲戒他人的目的。
