引論土地改革成為現階段全面深化改革頂層設計的重中之重。早在2013年11月，十八屆三中全會就審議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，確立了農村土地改革的目標是構建新型農業經營體系和賦予農民更多財產權利。
2014年1月，中共中央、國務院又印發了《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》，進一步明確了農村土地改革的目標和原則。
2014年9月29日，中央全面深化改革領導小組第5次會議審議了《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》和《積極發展農民股份合作賦予集體資產股份權能改革試點方案》兩份有關于農村改革的文件，“所有權、承包權和經營權三權分置，經營權流轉”的農村土地承包經營權改革方向基本確定[1].隨后，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2014年11月20日印發了《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》對三權分置的改革方向進行了細化。作為配套，2014年12月30日國務院辦公廳又印發了《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》，規范農村土地承包經營權的流轉是該意見的一項重要目標。
2015年2月1日，中共中央、國務院辦公廳印發了《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》，進一步明確了土地改革的內容，提出了 “將戶籍與承包經營權脫鉤”“堅持農民家庭經營主體地位，引導土地經營權規范有序流轉”“抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現有土地承包關系保持穩定并長久不變的具體實現形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系”等幾方面的農村土地改革意見。這一系列的改革文件，奠定了現階段我國農村土地承包經營權的改革方向。
從法律制度的層面來看，由于“集體所有權糅合了公法層面的治理功能、生存保障功能以及私法層面的市場化私權功能”[2],對集體所有權及其相關權利譜系的改革既會涉及到公法層面的探討，也會涉及到私法層面的爭論。從私法的角度來看，“三權分置”土地改革的核心在于承包權和經營權的分離是否突破了現行物權法的框架，是否存在對大陸法系財產權概念體系的背離。本文對這兩個關鍵問題進行討論存在兩項前提：首先，由于“三權分置”主要針對“四荒土地”之外以家庭承包方式取得的農村土地承包經營權，因而本文的分析也限定在該范圍內；其次，本文僅對“三權分置”改革進行私法層面的法教義學分析，而不涉及對這一改革的利弊進行價值判斷。
一、“三權”關系的法律梳理
（一）現行法律中只存在“兩權”的概念
在現行法律中并沒有單獨的土地承包權和土地經營權的概念，只有統一的土地承包經營權的概念。
《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第8條使用了“承包經營”這一概念?！吨腥A人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第14條、《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）第3條均使用了這一概念?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）實際上并沒有對《農村土地承包法》所規定的農村土地承包經營制度進行實質調整，在概念仍然沿用了統一的“承包經營”以及“承包經營權”的概念。在涉及流轉問題時，無論是《農村土地承包法》還是《物權法》均使用了“土地承包經營權”的流轉，而 非單 獨 的 經 營 權 的 流轉①?，F行法律中只存在集體土地所有權和集體土地承包經營權兩權概念。而此次土地改革所謂的三權分置，實際上是對土地承包權和經營權的分置，而不涉及對集體土地所有權的調整。
（二）大陸法系財產權體系下的“三權”關系
1.對絕對的土地所有權概念的堅持?！捌胀ǚㄏ祵τ诶娴默F行分類最為清晰的形式反映在了與土地相關的利益中，被稱為地產權（estate）”[3].有學者分析認為，“英國法中的財產所有權客體不是有體物，而是利益”[4].而大陸法系以所有權為基礎的財產權體系是建立在對有形物（rem）基礎之上的。
在《德國民法典》中，所有權只能存在于有體物之上，并且與無形的權利相對應[5].正是由于兩大法系財產權體系的基礎不同，無論是兩大法系的法官、律師還是學者都對對方的財產權概念體系感到陌生和困惑。由于大陸法系所有權的客體是“物”,在邏輯上不可能形成英美法系那種雙重（或者多重）的所有權結構。大陸法系的所有權概念是絕對的，完全的。
正如英國學者F.H.Lawson和Bernard Rudden所分析的那樣，“完全所有權（dominium）是羅馬大陸法體系中最引人注目的概念…完全所有權之負擔種類屈指可數，這些負擔與對于某物的完全所有權的概念之間存在細致的區別，后者被認為包含對某物普遍的，未分化權利的特征?！薄耙坏┻@些負擔消失，它就能恢復到最初的狀態”[6].美國學者JohnHenry Merryman對大陸法系中所有權概念和普通法系中土地產權概念的比較更為形象。大陸法系中，“羅馬式的所有權概念可以被比喻為一個標記了所有權的盒子，擁有盒子的人就是所有權人。在所有權處于完整、無負擔的狀態下，盒子中包含了特定的權能，占有、使用、收益和處分。所有權人可以打開盒子，轉移其中一項或者一些權能給其他人。然而，只要他仍然擁有盒子，那么他就仍然擁有所有權，即使盒子中空無一物。與此相對，英美法的相關規則是極其簡單的。不存在盒子的概念，只存在一系列法律利益的概念[7]”.
由此可見，在大陸法系的所有權概念下，土地所有權的形態是單一而絕對的，他物權（如擔保物權、用益物權）只是土地所有權項下權能的有期限讓渡，而土地所有權本身則被假定為永續存在?；仡檭纱蠓ㄏ低恋刎敭a制度的這些基本性區分的意義在于如果我們將“三權分置”的概念置于大陸法系的框架下進行解釋，那么解釋的框架就應當是羅馬式的，而非英美式的。亦即，我們不能以利益束為基礎解釋三權分置的改革架構。因而，對“三權分置”進行解釋的前提是對單獨所有權及其派生權能的堅持。三權分置改革并不是要建立類似于英國封建時代的雙層所有權結構，雖然有學者經常將社會主義制度中的集體所有和私人用益制度與英國的土地保有制度進行類比。如John Henry Merryman教授所言：“與歐洲大陸的傳統相比較，蘇聯財產法的概念體系與英國更為相似”.他形象地將這種體系稱為社會主義保有（socialist tenure）。在國務院發展研究中心和世界銀行聯合報告《中國：推進高效、包容、可持續的城鎮化》的報告中，亦將我國現在的土地制度稱為雙層的地權制度（dual-track tenure system）[8].但從規范層面來看，我國物權法沿襲了大陸法系民法傳統，是建構在有體物而非無形利益的基礎上的。
從現有的改革文件來看，“三權分置”改革并沒有超越傳統大陸法系的土地所有權概念，對絕對土地所有權的承認是三權分置的基礎和前提。承包權、經營權不是與所有權并列的權利。集體土地所有權的性質沒有發生變化，它是絕對的。土地之上只能存在一個所有權。
從最新發布的《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》第22條來看，現階段農村產權改革的目標首先是要探索集體所有權的實現形式，而非在所有制上進行私有化改革。集體土地所有權的全面的、絕對的歸屬權（umfassende abso-lute zuordnungsrecht）這一性質沒有發生任何變化。
土地上的他物權只是將“對物直接控制的個別權能置于權利人之下”[9],而不是與之相并列的權利。無論是所有權還是限定物權，它們原則上都指向有形物①，而非抽象的利益。那種認為“農地產權是一個權利束，包括占有、使用、收益、處置等子權利，且每一項子權利的內容還可以再細分為由一個人或多個人享有的相應的權益”的觀點實際上是對大陸法系絕對所有權概念的背離[10].
2.承包權和經營權的法律性質及其關系。根據《物權法》的規定，土地承包經營權是以對承包經營地享有占有、使用和收益權利的用益物權。既然土地承包經營權在性質上為用益物權，那么在承包權和經營權分置的情況下，承包權和經營權是否均是用益物權呢？要對這一問題進行分析，首先需要對現有改革文件的描述進行歸納梳理。就承包權的法律性質而言，按照高圣平教授的解讀，“三權分置”實際上是將“土地承包權利理解為農民（農戶）的成員權性質或身份權性質的權利”[11].如果將承包權作此理解，那么經營權明顯不屬于承包權的派生。從農業部部長韓長斌的政策解讀來看，三權分置是順應農民“保留承包權，流轉經營權”的創新[12].這里所保留的承包權實際上仍然是物權法中的承包經營權，在性質上仍然是用益物權。我國法律采用承包經營權這一術語在很大程度是上路徑依賴的結果，其既表明了此項用益物權的原因行為（承包經營合同），也表明了其權利的內容和性質（農業經營）。從《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》的內容來看，“穩定完善農村土地承包關系”包含了兩部分的內容：一是“健全土地承包經營權登記制度”,二是“土地承包經營權的確權登記頒證工作”.這兩項內容似乎進一步印證了“三權分置”中的承包權實際上就是現行法律中的承包經營權，而并不是指取得作為取得用益物權基礎的身份權。如果只是一項單純的成員權，其并不屬于物權法的范疇，自然無進行登記和進行物權保護的必要②。
就經營權的法律性質以及其與承包權的關系而言，《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》并沒有界定經營權和承包權的法律關系，而是認為它們之間的關系仍然需要研究探索。不過該意見使用了“土地經營權抵押、擔?！痹圏c這一用語?！蛾P于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》采用了“農戶承包土地經營權”這一用語，并且認為，該經營權可以采取出租、入股等方式流轉?！蛾P于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》在“交易品種”一項中使用了農戶承包土地經營權的概念，并且認為該經營權可以采取出租、入股等方式交易流轉。該文件使用了“產權”這一經濟術語，并且認為經營權乃產權的下位概念。
在強調確權登記頒證工作時，卻又使用了土地承包經營權這一術語。統觀這些改革文件，我們不難發現，改革文件的制定者在術語使用上缺乏清晰統一。
更為根本的問題是，迄今為止改革者對承包權和經營權二者的法律關系仍然缺乏清晰的認識，認為此問題仍然有待探討。
從民法的角度來看，對經營權這一概念法律性質的正確理解是確立其與土地承包權、土地所有權關系的關鍵。從邏輯上來看，如前文所述，我國物權體系建立在大陸法系傳統之上，因而不可能存在兩個所有權。故而，經營權的性質必然不為所有權。
比較有爭論的兩種判斷是用益物權說和債權說。持用益物權說的學者認為，在承包權為身份權的情況下，經營權應當為用益物權，承包權只是獲得經營權的原因[14].也有觀點認為，應當將承包權和經營權同時認定為用益物權，二者均受物權保護[10].持債權說的學者認為，承包權的性質應當為用益物權，同一物之上不能存在兩個相互沖突的用益物權，因而經營權的性質應當為債權[14].分析這些觀點，大致可以歸納為以下幾種類型：
第一，雙重物的用益。所謂雙重物的用益，是指承包權和經營權在法律性質上均為用益物權，且二者均為對土地的用益。對于承包權和經營權的此種理解源于這樣一種認識，即土地是權利束的集合。這種理解本質上是普通法式的。正如Anna di Ro-bilant教授所言：“在美國，每一個法學院的新生都會了解到財產是 ‘一捆樹枝’（bundle of sticks）”“這一概念由霍菲爾德引入，并在其他法律實證主義者那里得到了發展…在大陸法系，大體上來說，律師們仍然認為財產為所有權，而對于法學家來說，財產仍然是對 某物的一 致而帶有整體 性 的 權 能 集 合”.Anna di Robilant教授形象地將大陸法系的財產權概念 比 作 一 顆 樹。樹 干 就 是 所 有 權 這 一 核 心 概念[15].如果將承包權和經營權均理解為用益物權，實際上是在相近的所有權權能上設定了相類似的物權。這與大陸法系一物一權原則嚴重相違背。這種架構之下，承包權和經營權作為指向所有權的同樣權能（占有、使用、收益），在邏輯上與用益物權的內涵不相協調。并且，這一理解將導致所有權---用益權體系的復雜化，模糊了權利之間的界限，與現代法律的概念清晰性要求相背離。
