本篇論文目錄導航：
【題目】消費者后悔權的行使與發展研究
【引言】消費者后悔權面臨的問題探究引言
【第一章】消費者反悔權的概念界定
【2.1】消費者反悔權的適用范圍
【2.2】消費者后悔權的適用例外
【3.1 3.2】新消法適用及消費者退貨欺詐及其預防
【3.3】拓寬和改進消費者救濟渠道
【結論/參考文獻】消費者后悔權使用困境探析結論與參考文獻
第三章 消費者反悔權行使中的特殊問題
一、新《消保法》第 25 條第 2 款如何適用
新《消保法》第 25 條第 1 款列出了適用消費者反悔權的情形與例外規定，在第 2 款又進行了補充性規定，“除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨?！边@樣的立法技術在中國法律中十分常見，被學者稱為“兜底條款”.兜底條款雖然提供了當發生立法時未能預見情形下的解決方案，但由于增加了不確定性，而且容易被作擴張、限縮解釋而妨礙權利的行使，所以也存在一定的弊端。
該條款指向的法律效果即為排除消費者反悔權的適用，因此必須經過嚴格的條件，即根據商品性質且經消費者在購買時進行確認。根據上述的臺灣“行政院”《消費者保護法部分條文修正草案總說明》：“主管機關得舉行公聽會，以認定某項爭議商品是否有七天鑒賞期”,可見臺灣在對于認定商品是否可以排除反悔權，采取了嚴格的認定方法，需要類似于我國消費者保護協會這樣的社會組織或者工商部門經公開聽證程序劃定。而我國則是把這項權利交給了經營者與消費者，由其自由商討。故有學者認為，該條實際上為商家排除適用消費者反悔權流下了廣闊的空間，在商家為待售商品標示了“商品因性質不已退貨”之后，一旦消費者購買該商品，便自動視為消費者同意在此次交易中排除適用反悔權76.可以預見的是，在經營者占優勢的情況下，消費者因其談判地位較弱，只能接受經營者提出的“不適用無理由退換”安排，這樣便造成這項權利的實質落空。因此筆者贊同臺灣的做法，為維護消費者的整體利益，對于排除法定權利的情形，不得通過一對一的協商方法，而必須由消費者保護協會牽頭協商。
“經消費者在購買時確認”在我國也缺乏實操性的具體細則支持。雖然《消保法》第 26 條對格式條款做出了嚴格要求，尤其是“不得利用格式條款并借助技術手段強制交易”,但在現實中并無具體要求，且當糾紛真正出現，由于需要追溯到定約時的具體狀況，十分具有難度，就網絡交易而言還需要借助網頁公證，既耗費金錢又耗費時間。相較之下，歐盟于 2011 年 10 月 25 日頒布、2014 年 6 月13 日正式實施的最新消費者權益保護指令（“Directive 2011/83/EU”）則給出了可操作的詳細規范：經營者須提供消費合同標的相關信息的義務，這些信息應當以耐用性媒介保存并提供給消費者。耐用性媒介是指消費者所需要的信息的儲存介質，包括紙張、U 盤、光盤、DVD、儲存卡、硬盤以及電子郵件等77,并且禁止經營者給網頁上的確認條款預先打上勾。
綜上，為維護消費者正當權利，新《消保法》第 25 條第 2 款必須得到嚴格限制。以下筆者選取了兩種特殊的互聯網交易，因為這兩種類型下幾乎所有的交易都被經營者冠以“不適用反悔權”進行銷售。由于《消保法》在這方面的規定并不明確，故筆者在此進一步分析，以期給出較為可靠的操作意見。
（一）“代購”商品的分情形適用
在我國稅負較高、一些商品的制造商及其國內代理商賺取過多的“品牌溢價”的多方面因素的作用下，伴隨電子商務而發展起來的“網上代購”也方興未艾。所謂代購，一般專指境外代購，指消費者在經營者的幫助下購買原本銷售地是中國大陸境內以外的商品。由于規避了稅收、代理商利潤等營銷費用，這些代購商品的價格遠低于國內的相同商品，因而受到廣大消費者的追捧。無論是以偷漏關稅形式，還是平行進口形式入境，并不會對消費者行使反悔權帶來區別。
代購業務最初起源于淘寶網的一些賣家，現在也誕生了不少專門從事該項業務的電子商務網站，但不管消費者從何種平臺購買，都在購買前看到顯著的“代購商品不予退換”提示并受到束縛。
淘寶網母公司阿里巴巴旗下的“天貓商城”便規定“預售模式的商品不參加七天無理由退換貨服務”,如果將代購理解為第 25 條第 1 款中的“消費者定作”,則經營者得以主張排除反悔權。但實際上“定作”是一種承攬合同，為承攬人按照定作人的特殊要求、提供的圖紙而制作成自己的專屬商品，而代購商品并非如此，其尺碼、顏色、款式都是事先設計好的，并不具有特殊性78,所以又似乎存在反悔權適用的空間。
如果是根據第 25 條第 2 款，依商品性質而約定不適合退貨也有一定道理。因為代購涉及國際貨物買賣和運輸，周期較長，如果消費者反悔，則會給經營者帶來顯著的不公平。而且代購業務經營者可以主張自己提供的僅是一項“代為購買”的勞務服務，便不能成為中國法上消費者反悔權的行使對象。
同時，消費者必須注意到，隨著代購業務的興旺，尤其是熱銷商品在商家處往往有一定庫存，雖然這些庫存商品與代購商品的來源一致，但由于是現貨銷售，已經不同于代購最初的“按需購買”的特點，因此對于此類商品，經營者不能主張是性質特殊的代購商品、不予退貨。
此外，由于新《消保法》仍然未對“經營者”作出明確的界定，導致消費者的合法權益在代購中極易受到侵害。時下火熱的“微商”,借助微信朋友圈從事代購銷售，引發了是否適用反悔權的爭論。從實質上看，只要銷售達到一定規模，即使沒有進行工商注冊登記，“微商”賬號的管理人便構成經營者，應該承擔起經營者的義務；但從表面上看，這些管理人只是以個人身份提供了代為購買的勞務，并不能算是經營者。筆者認為，該問題的解決依托于《消保法》對經營者進行定義，在目前的法律框架下無法達成一致意見。
綜上可知，對于“代購”商品，經營者一律主張性質特殊，拒絕消費者行使反悔權是毫無道理的，應該從代購商品是否需要進行“現時采購”、經營者提供的僅是“商品”還是又包含了一定的勞務進行區分適用。在經營者銷售代購回國的庫存商品，除第 25 條明確排除的幾種類型外，應當允許消費者行使反悔權；僅在經營者按照消費者的需求代為采購商品之情形下，才沒有反悔權的適用空間。至于微信朋友圈代購等新興事物的適用問題，仍有待于《消保法》對經營者概念的明確。
（二）互聯網拍賣不應適用反悔權
德國民法典第 312d 條規定了“以拍賣方式（第 156 條）訂立的異地交易合同”不適用消費者撤回權和退還權，根據第 156 條的定義，“在拍賣的情形下，合同經過拍定才成立。更高的出價被提出，或拍賣不經拍定而結束的，原出價消滅”79.
而盡管我國大陸和臺灣都有拍賣方面的法律法規，但均沒有對消費者反悔權是否適用網上拍賣做出規定?，F階段網上拍賣的發起主體主要有個人、經營者和司法機關。雖然我國新《消保法》仍然沒有明確規定“經營者”的概念，但從一般公眾認知來判斷，私人與司法機關顯然不構成消費者權益保護法上的經營者，也就無從談起“反悔權”.因此本文所討論的拍賣是指經營者與消費者之間的拍賣。
《中華人民共和國拍賣法》（以下簡稱“《拍賣法》”）第 3 條規定，“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式?！?/p>
可見拍賣是在一定時間內，競拍人按照一定的拍賣規則，進行公開競價并締約的行為。這個過程中存在多個競買人通過不斷報價而制定價格，公開競價為拍賣的最主要特征。如果允許競價最高的消費者在收取商品后行使反悔權，則拍賣制度會因此而形同虛設，其競價性、公開性、時間性都受到沖擊。
武漢大學法學院教授陳本寒認為，網絡拍賣是否適用反悔權需要區分委托網絡拍賣與自行網絡拍賣。委托網絡拍賣是指網絡拍賣平臺經營者作為拍賣人，接受拍賣標的所有權人或者其他對標的有處分權的人（即委托人）的委托，依據法定拍賣規則和拍賣程序以自己名義主持的在線拍賣，此種網絡拍賣實際上是傳統拍賣在網絡上的延伸。自行網絡拍賣則是指網絡拍賣平臺經營者僅為拍賣標的所有權人或者對標的享有處分權的人（即賣家）有償提供一個交易平臺，買家通過上網進入該交易平臺競買，賣家在綜合考慮買家的出價、資信、所在地等因素后確定買家并通過在線或離線的方式完成交易81.
對于委托網絡拍賣，由于實行公開拍賣，以拍賣制度的立法目的和其特征考量，如果允許賦予應買人的后悔權，那么應買人的出價承諾將不具有約束力，網絡拍賣也就行不通，不應存在適用買受人后悔權的情形。而對于自主網絡拍賣的情形，由于普遍存在類似于“狙擊手”的出價行為，即幾乎所有的網絡拍賣買家都是在拍賣時間點結束前一秒“出價”,以使其他對拍賣商品感興趣的競買人沒有反應時間再調整出價，從而以遠遠低于傳統拍賣出價機制獲得的出價拍得該拍賣品，因此這種情況下消費者可以享有反悔權82.
但筆者認為，對于網絡拍賣應當一律不予適用反悔權。因為無論在何種拍賣制度下，一旦拍得者反悔退還了所拍物品，都不僅會給拍賣人、拍賣平臺帶來損失，更影響了其它競買人的利益。拍賣制度的特點在于其定價機制，并非由拍賣人而是由其他競買人公開參與而制定。倘若賦予競拍人反悔權，將使得拍賣的價格機制無法運行。此外，所有的拍賣均屬于一種具有投機與高風險行的買賣方式，此為拍賣制度的典型代表性特征，縱使是借助了互聯網工具，也不容喪失83.倘若消費者能隨意行使反悔權，則會讓通常為特定物而非種類物的拍賣品陷入無法預料的不穩定狀態之中，亦不符合經濟原則。綜上，消費者反悔權保護的權益應當合法且合理，并不是為了讓消費者不承擔任何風險。因此對于網上拍賣，現階段下拍賣人可以通過主張《消保法》第 25 條第 2 款，即根據商品性質不宜退貨，使消費者喪失反悔權。
二、消費者退貨欺詐及其預防措施
就在歐盟、中國的消費者保護事業仍在如火如荼地開展的同時，在美國這樣長久以來消費者退貨過于自由的國家，很多經營者正在著手制定更為嚴格的退貨措施。據彭博社報道，美國每年服裝行業存在高達88億美元的退貨欺詐，尤其反映在男性的特殊場合服裝、珠寶和季節性裝飾商品當中。也不乏有顧客臨時購買昂貴的電視收看超級碗賽事、昂貴的攝像機用于婚禮，使用結束后退回的情況。
甚至更為惡劣的是，會有顧客進行“價格套利”（price arbitrage）--購買類似商品，然后把貴的換成便宜的退回去。他們會把商品標簽掉包，拿打折時購買的商品要求全價退款。有的商店進行“買一送一”的促銷后，一些顧客會拿贈品來退全款。商家表示節日季退貨欺詐盛行，因為年末有很多社會活動，而商店里的各種促銷創造了更多套利機會84.
于是這段法律保障的期限變成了“免費鑒賞期”,對于不誠信的惡意消費者而言，更是成為了“免費租賃期”:消費者因臨時需要，本來不得不租賃一套設備，但現在只需要在電子商務網站上“購買”,使用過程中保證商品的“完好”,然后在法定期限內“退回”便能達到目的。對于這樣的行為，德國民法典第357條第1款第1句規定應適用346條“合同解除”的規定，即消費者亦需要支付他所使用的收益。但實際上，且不論若商家專門聘請律師與消費者為這部分的收益訴之公堂是否符合經濟原則，就光從舉證責任看，商家也很難舉證出消費者到底在這幾天的時間里從該商品上“獲利”多寡。
對于消費者的退貨欺詐問題，筆者認為首先不能夠“因噎廢食”而影響到消費者反悔權的繼續推進。畢竟惡意消費者僅占一小部分，而且任何權利都有被少數人濫用的可能。惡意退換貨的風險實際上是經營者先入為主的對消費者不信任而做的前提假設，但消費中購買的原動力一定是源自對消費品本身的需求，而非營銷手段，所以對于大部分消費者來說，交易的出發點是對貨品的認可。退一步來說，只要商品本身足夠好，即便存在惡意退換，那占比也是極小，可以被忽略；如果能將消費者放在第一位，經營者自身所獲得的增值也將放大。
在我國長期占有市場的“素質論”在這此問題上又甚囂塵上：一些人以中國仍是發展中國家、社會誠信度還不夠為由，反對消費者反悔權的實施。但實際上通過美國的事例我們也可以看出，一旦反悔權制度設計存在缺陷，即使是美國這樣的文明國家也會發生欺詐行為。美國的缺陷在于其過于寬松、幾乎沒有門檻的反悔政策；在意識到問題后，美國已經開始著手完善這一制度。此外，縱使在存在缺陷的情況下，美國的經營者也并沒有因此而進行抵制這項制度，因為他們同樣受益于它帶來的消費紅利。正如著名媒體人胡舒立描述其美國生活見聞時所說：“雖然也會有美國人情急之下先付款買了來用，爾后又退貨換回現金的，但畢竟大多數退貨者沒有太多的時間和精力去重復性無理取鬧，并且退貨總有退貨的原因，所以方便退貨的最終結果是加速了銷售，也沒有聽說哪個商家真的因為退貨而虧損的85”.回歸到我國的現況，《消保法》第25條的規定遠比歐洲、美國、臺灣地區來得嚴苛，想必立法者在立法時也是考察了我國現階段國情而審慎規定的。
雖然凡是符合《消保法》第25條規定的商品，不論消費者是出于何種心態主張行使反悔權的，法律都應當予以支持86,但并不意味著消費者可以恣意妄為、經營者只能忍氣吞聲。對于可能發生的消費者惡意消費、惡意退貨，經營者也并非毫無辦法。其可以建立消費者黑名單，對退貨異常者具體審核，收取一定的退貨費用，乃至拒絕與之繼續發生交易，因為在商品經濟發達的今天，市場上絕大多數的商品經營者并不存在強制締約義務，可以自由選擇達成交易的對象。
國務院在2014年6月印發的《社會信用體系建設規劃綱要（20142020年）》中也對自然人信用提出了建設規劃：“突出自然人信用建設在社會信用體系建設中的基礎性作用，依托國家人口信息資源庫，建立完善自然人在經濟社會活動中的信用記錄，實現全國范圍內自然人信用記錄全覆蓋?！?br>
2015年初，按照國務院《征信業管理條例》及《征信機構管理辦法》的要求，中國人民銀行正式批準了八家民營征信公司開展個人征信業務，其中最廣為人知的便是淘寶網母公司阿里巴巴旗下的“芝麻信用”,該信用評分系統得益于阿里平臺的先天優勢，理論上能夠覆蓋全部數億淘寶用戶。阿里最新推出的“花唄”功能允許達到一定信用評級的消費者在網購收貨使用滿意后方才進行付款，或者是根據自己的信用等級辦理對應的分期付款；而即將上線的“借唄”更是直接向符合條件的消費者提供資金借貸。
這背后都是依托于個人信用記錄，所以既然消費者可以享受良好信用記錄所帶來的便利，那么如果消費者存在退貨欺詐行為，也應當被記錄到個人信用報告中去，供經營者參考?？偠灾?，應當通過公平的制度設計，達到警示和督促消費者珍惜權利、慎重使用反悔權的目的。
