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第二章、美國對比特幣的監管

比特幣的出現提供了許多創新的可能。但創新是一把雙刃劍，因為它同樣為許多違法交易提供了便利。如出現了接受比特幣的黑市交易網站、賭博網站、洗錢平臺等等。另外，整個比特幣的相關行業都處于發展初期，存在經驗與資質上的缺陷，如之前最大的比特幣交易網站 Mt. GOX在 14年倒閉。比特幣行業的野蠻生長也逐漸引起了監管者的重視，這些相關產業急需得到規制。

談及對比特幣的監管，這似乎是一對矛盾的概念。比特幣因為自身的一些特性會引起一定的風險。例如其價格完全依托于市場需求而引發的投機風險，或因為其匿名性而引發的非法使用風險等。但是由于比特幣具有去中心化的特點，不存在中央發行、管理機構，如果按照傳統的監管思路，監管者會面臨一個無人可管的局面。另外，比特幣的協議本身是密碼學的算法和數學的公式，無論制定什么樣的法律規則也不能改變數學公式的運算結果。然而，如果從另一個角度思考問題，比特幣的交易風險在很大程度上是通過比特幣的支付、匯兌業務而顯現出來的。比特幣的投機風險也會因為比特幣衍生品的炒作而放大。監管者可以通過對比特幣相關行業的監管，達到自己的監管目的。所以，準確的說，對比特幣的監管實際上是對比特幣相關行業的監管。

目前，比特幣發展最為迅速、應用最廣的是比特幣的匯兌與支付業務。在美國，對于這些業務的監管逐漸成為了對比特幣監管的主要任務，其監管思路是將比特幣認定為一類特殊的虛擬貨幣，從而將從事比特幣交易的交易平臺、支付商等被視為資金服務業務中的資金傳遞商（moneytransmitter）進行監管。對于資金傳遞商而言，要分別滿足聯邦層面的法律要求，以及美國各州一級層面的法律要求。為了達到不同的監管目的，聯邦法與州法對資金傳遞商提出了不同的要求。

一、聯邦層面對資金傳遞業務的監管

在聯邦層面，對比特幣實施監管的部門是美國財政部下屬的金融犯罪執法網絡\\(Financial Crimes Enforcement Network, F inCEN\\)。2013 年 3 月 18 日，FinCEN發布了一份指南，對《銀行保密法》（Bank SecrecyAct）在創造、獲取、分銷、交換、接受或轉移虛擬貨幣的主體和行為的適用問題進行了明確。其中滿足資金服務業務（MoneyServices Business）定義的主體于要在FinCEN進行注冊。注冊后還需上報可以交易、保存交易紀錄，以及受到相關的法規約束。

在指南中，FinCEN監管比特幣等虛擬貨幣做出了分析。首先，對監管的虛擬貨幣進行了界定。從貨幣與虛擬貨幣的定義進行了對比和區分。他們對貨幣的定義是由美國或其他國家發行的硬幣或紙幣且具有以下性質：（1）被指定為法定貨幣\\(legaltender\\)；（2）可流通；（3）在發行國被廣泛的當作交換介質使用和接受。與“真實”貨幣（“real”currency\\)相比虛擬貨幣作為一種交換媒介，在一定情況下與真實貨幣的運作形式一樣。但由于沒有任何國家承認其是法定貨幣，所以虛擬貨幣不具備真實貨幣的全部屬性。FinCEN要監管的是“可轉換型”的虛擬貨幣（“convertible”virtual currency）。這類虛擬貨幣具有實際貨幣的同等價值，或者可以作為真實貨幣的替代品。比特幣是這類虛擬貨幣中的一種。

現在，FinCEN監管的資金服務業務分為七類，而虛擬貨幣相關業務有可能被視為如下三類中的某一種：資金傳遞商（moneytransmitter）、預付卡業務（prepaidaccess）以及外匯交易商（foreign exchange）。FinCEN認為虛擬貨幣的相關業務無法歸類于預付卡業務和外匯交易商。因為預付卡業務僅限于其給出定義的“真實”貨幣。同樣的，外匯交易商要涉及兩種或兩種以上的法定貨幣交易，比特幣不屬于法定貨幣，所以無法適用外匯交易商的相關管理規定。但是，FinCEN認為一些比特幣的相關業務可以歸為資金傳遞機構的范疇。資金傳遞（moneytransmission）是指通過任何方式，接受和轉移代替貨幣的某種貨物、資金或者其他價值物。提供資金傳遞服務或者參與資金轉移的人就是資金傳遞商。資金傳遞商的定義并沒有在資金轉移過程中區分真實貨幣與虛擬貨幣。顯然，比特幣的兌換、轉移業務完全可能符合這樣的定義。

其次，對于究竟哪些人或企業在從事什么行為時可以被認為是一個資金傳遞機構，FinCEN做了進一步的闡釋。指南中界定了參與虛擬貨幣活動的三類人，包括：用戶（user）、交易者（exchanger）和管理者（administrator）。用戶是指將獲取的虛擬貨幣用于購買商品或服務的人。用戶具體是怎樣獲取虛擬貨幣的并不影響到這種法律分類。交易者是指從事虛擬貨幣與真實貨幣、資金，或其他虛擬貨幣交換業務的人。管理員是指從事虛擬貨幣發行（投入流通）業務，以及有贖回（終止流通）這種虛擬貨幣的權利的人。在以上的分類中，涉及比特幣交易的只存在前兩類人。因為比特幣沒有中央發行機構，所以在比特幣的交易中不存在管理者這一類人。FinCEN認為，就用戶行為的本身而言，不符合資金轉移服務的定義。因此用戶不受針對貨幣服務商的登記報告記錄和法規約束。而交易者與管理者則有可能被當做貨幣傳遞機構進行監管。

在隨后的分析中，FinCEN 又將“可轉換的”虛擬貨幣分為三類，分別去規定了各類虛擬貨幣在何種情形下構成要被監管的貨幣服務業務。這三種類型的虛擬貨幣分別包括：電子現金和電子貴重金屬（E-Currencies and E-Precious Metal）、中心化的虛擬貨幣（CentralizedVirtualCurrency）、去中心化的虛擬貨幣（De-centralizedVirtual Currency）。比特幣屬于其中的第三類虛擬貨幣。這類虛擬貨幣沒有中央發行機構和管理員，并且人們可以通過計算機的計算來獲得虛擬貨幣。

FinCEN所得出的結論是，創造可轉換型虛擬貨幣單位并將其販賣給他人或轉移到另外地址換取法定貨幣的人是資金傳遞商。另外，如果一個人作為中間人接受了可轉換型貨幣，而將貨幣、資金或者其他可以代替貨幣價值的物品轉移給另一人，這個中間人是前文中的交易者，也屬于資金傳遞商。由此我們可以推斷出，比特幣的交易所與支付商滿足這樣的定義，要受到遵守相應法規的要求。同時，如果個人做出了符合規定的相應行為也要承擔相應的義務。

FinCEN通過適用銀行保密法對比特幣交易進行監管，其目的為反洗錢、防止非法交易與防止資助恐怖主義活動的發生。指南的頒布為比特幣的監管奠定了基調，并指明了大致的方向。在報告的內容中，可以看出FinCEN試圖簡明扼要的闡釋其監管的內容與目的，給相關的企業與從業人員一定的實踐向導。但是，指南規定的內容并非十分完善，產生了一定的問題。就比特幣的相關業務來，FinCEN僅規定了使用者不受到監管，而交易商則需要受到監管。按照FinCEN的規定來分析兩件現實生活中的比特幣交易。如果一個比特幣礦工用自己賺取的 300個比特幣購買了一輛市價 39000美元的二手汽車，根據FinCEN的定義，該礦工屬于比特幣的使用者，不受到監管。而如果當天有人將一個比特幣轉移給自己的朋友或比特被交易所換取 130美元的現金，則會被視為資金傳遞商并面臨著FinCEN的監管。

顯然，指南中的一些規定并不清晰，判斷一個人或一個企業是否屬于資金傳遞機構要根據事實與綜合情況進行分析。這對于比特幣的礦工、用戶、交易所、支付平臺以及相關軟件開發企業在判斷自己是否要向FinCEN注冊，遵守相關的規定與法律的時候帶來了許多不確定的因素。而指南的頒布也導致美國有至少三家比特幣交易所的業務被叫停。而其他比特幣的相關企業也沒有做好相應的準備，這一政策的出臺讓這些企業感到措手不及。

實踐中，在FinCEN進行注冊并非一件難事，填好一份電子表格后提交即可。但是注冊之后要遵循反洗錢的相關程序，以及執行了解你的客戶（Know YourCustomers）的政策會相對繁瑣。但如果一家公司被認定資金傳遞機構而沒有在FinCEN進行注冊，那么其后果會非常嚴重。根據相關的聯邦法律，運營、控制、管理、監督未注冊的資金傳遞機構是違法的，最高面臨五年的有期徒刑。違禁品銷售網站絲綢之路的創始人與為其提供比特幣兌換服務的Bitinstant的創始人都因此受到了聯邦法律的處罰。

二、美國州層面對資金傳遞業務的監管

就對于資金傳遞商的監管而言，美國一些州的州法比聯邦法律的要求更為嚴格。資金傳遞商不僅要在 FinCEN 進行注冊，配合美國聯邦政府機構的反洗錢、非法交易、資助恐怖主義活動的調查。此外，以紐約州為例，如果它想要合法的紐約州運營，還需要取得州政府所頒發的營業執照。FinCEN認為現有的法律可以很好的監管比特幣產生的犯罪風險，所以在聯邦層面只是澄清了法律適用問題。而州政府對待比特幣的態度與聯邦政府存在著一些差異，這也多是因為監管目的不同。聯邦政府的監管目的是防止比特幣的非法使用，相比之下，州政府的監管目的就不僅局限于反洗錢風險的防范，而是更加傾向于消費者保護與網絡安全。

為了滿足保護消費者與網絡安全的監管目標，監管機構對法規的完善程度的要求也會相應提升。因為比特幣這類虛擬貨幣的獨特性，其相關初創企業的模式上與傳統的資金服務商存在差別，現有的法律就不足以滿足監管比特幣相關企業的運營。以紐約州為例，紐約州金融服務部（New York State Departmentof Financial Services, NYDFS）已經開始為虛擬貨幣業務執照創建全新的監管規則，這一草案也被稱為“比特執照”（BitLicense）。作為世界的金融中心，紐約州對比特幣以及虛擬貨幣的相關監管規定一定會成為美國其它州甚至其他國家去借鑒的一份藍本。

紐約州金融服務部于 2014年 7月 19日頒布了比特執照的草案，聽取社會各界對該草案的意見。在聽取意見后又頒布了修訂版的比特執照，在這次修訂之后仍有可能再次進行一些細節上的修改。這部分內容將會被匯編入《紐約州金融服務局法規》（Regulations ofthe Superintendent of FinancialServices）之中的第 200節。比特執照是依據紐約州的金融服務法設立的對虛擬貨幣的監管法規，目前一共有 22條，主要內容包括了對虛擬貨幣相關術語的定義、執照的介紹、申請與申請費用的規定以及具體監管要求的詳細規定。在定義部分，比特執照共界定了 17個概念。其中最為重要的是對虛擬貨幣的定義以及對虛擬貨幣商業行為的定義。比特執照中對虛擬貨幣的定義為任何一種被用作交易媒介，或價值儲存，或被整合入支付系統技術的數字單元（digital unit）。

虛擬貨幣應當被更寬泛的解釋為幾種可交易的數字單元（digital units ofexchange）：（1）有中心化的儲藏處與管理者的；（2）去中心化的，沒有集中儲藏處與管理者的；（3）可以被創造或通過計算機運算及人工努力而取得的。而虛擬貨幣不能被解釋為以下三種情形：（1）在線網絡游戲平臺的數字單元，而在游戲平臺外不能用于兌換現實世界中商品、服務，且不能兌換為法定貨幣或其他虛擬貨幣的數字單元。（2）作為維護客戶關系或者獎勵計劃發行，只能在發行者或者指定商家使用的數字單元，不能兌換成法定貨幣的數字單元。（3）作為禮品卡使用的電子單元。

從文本中看，比特幣明顯符合“去中心化”虛擬貨幣的定義。而該定義與FinCEN對于虛擬貨幣的定義也大致相同，但相區別的是網絡游戲幣、只能在特定商家使用的數字單元（如亞馬遜積分）等不屬于虛擬貨幣的范疇。對虛擬貨幣商業行為的定義是涉及紐約州或者紐約州居民的任何一種如下行為：一是接受虛擬貨幣用于資金傳遞，但用于非金融目的的小額（nominal amount）虛擬貨幣轉移除外；二是為他人保管、儲存、持有、維護保管或控制虛擬貨幣；三是為客戶買賣虛擬貨幣；四是為客戶提供交易所服務；五是控制、管理或者發行一種虛擬貨幣。其中比特幣的相關業務會涉及到前四種情形。如BitPay這種促進比特幣支付的支付商應當屬于第一類情形。提供比特幣在線錢包的服務商屬于第二類情形。比特幣的投資公司屬于第三類情形。而比特幣交易所則屬于第四種情形?？梢?，紐約州金融服務部對比特幣的監管將集中于以上幾類相關企業。

但是，從對該商業行為定義的前提來看，只要涉及紐約州或者紐約州居民的商業行為都會被要求取得比特執照。這樣的定義顯得十分寬泛，在理論中與實踐中都有可能出現問題。紐約州金融服務部不僅要求在紐約州的比特幣相關企業取得比特執照，還要求任何以紐約居民為客戶的相關企業都要取得比特執照。這就比特幣作為一種可以再網絡上自由使用的虛擬貨幣，使用是不會受到地域的局限。在理論上，而根據美國憲法中的“商業條款”（Commerce Clause），國會對于涉及州與州之間的商業行為有權利立法。因此，這會留下州法與聯邦法之前存在沖突的可能，在無形之中會為企業增加額外的負擔。

在實踐中，這樣的規定意味著不僅在美國的各州的比特幣相關企業，甚至是世界各地包括中國的交易所在內相關企業都要受到影響。盡管比特執照中第 5條規定執照的申請費為 5000美元，但實際上一個公司在申請執照時耗費的人力物力可能會接近 50萬美元，如果一家比特幣相關公司被認定為資金傳遞機構，并在將來想要在全美執業，所花費的執照申請費有可能用會超過 2000萬美元。這對于許多初創公司來說，都是一筆十分巨大的開銷。

紐約州金融服務部對申請比特執照的企業還要求其符合資質規定、保障客戶財產、申報實質商業計劃變更、保存記錄交易檔案、配合檢查、匯報和公開財產狀況、申報可疑交易、保證網絡數據安全及消費者權益保障等一系列措施?？梢钥闯?，無論是監管的范圍、資質審核或者獲得執照后要持續符合的規定，對任何一個想要申請比特執照的企業來看，都將會消耗大量資源。一些小規模的初創企業在起步階段會遇到很大的困難。數字商會（Chamber of Digital Commerce）就曾向紐約州金融服務部反應過這樣的擔憂。金融服務部的負責人本杰明·羅斯基（BenjaminLawsky）給出的回應是會對初創公司與小型企業提供一個兩年的“過渡”執照以方便企業對執照的申請。

雖然比特執照引發了一定爭議，但總體來看，這對比特幣的整個相關行業還是有利的。首先，比特幣的發展離不開執法部門的監管。法律空白之處只會存在不確定性與難以預測的風險，比特執照的出現代表著監管部門對比特幣行業本身的肯定。其次，監管架構的逐漸清晰有助于行業的健康發展。對于將比特幣用于非法用途的企業與平臺依法予以取締，而留下了給良性企業發展的空間，與此同時也給使用者理性判斷虛擬貨幣存在價值的機會。最后，對于企業持續合規的要求為整個行業提供了保障。消費者在使用比特幣的過程之中可以減少對相應風險的擔憂?？梢源_定的是，紐約州的監管模式走在了全美的前列，肯定會引來美國大部分州的效仿。

三、證券交易委員會對比特幣衍生品的監管

除了對比特幣支付、匯兌業務的監管，對比特幣衍生品的投資也引起了美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，SEC）的關注。證交會對比特幣的監管并不代表比特幣本身滿足證券法上對“證券”的定義。而是比特幣的金融衍生品可能被認定為證券。雖然，曾有學者表示證交會應當監管比特幣基金會，因為比特幣基金會在功能上像是一個比特幣的宣傳者，從而吸引比特幣的用戶進行投資。在他的分析中，比特幣的用戶與比特幣基金中存在應當受到證交會監管的“投資合同”。筆者并不贊同這種較為極端的觀點，事實上，證交會也遠沒有將監管范圍延伸于此，而是將監管限制在了比特幣相關的金融衍生品。

迄今為止，證交會對比特幣相關衍生品提起訴訟的案件只有一例。2013年 8月德克薩斯州的聯邦地區法院受理了證交會訴謝弗斯（SEC v.Shavers）一案。本案被告謝弗斯（Trendo T.Shavers）是美國德克薩斯州的居民，運營了一家名為比特幣信托儲蓄（BitcoinSavings and Turst, BTCST）的公司。他在當地招攬客戶在其公司投資比特幣。他在廣告中提供了每天 1%的高額回報率，直至客戶撤出資金或自己無法盈利。在此期間，謝弗斯共收到了 700467個比特幣的投資，按照當時的價格換算超過了 459萬美元。最后，由于謝弗斯的不當運作，共損失了 263104個比特幣，按照投資人投資時的兌換價格損失了 183萬美元，而按照案件進行審判時的兌換價格則損失了 2300萬美元。證交會隨即對其提起了訴訟。在確定本案管轄權問題時，證交會依據的是 1946年豪伊案中所確立的規則（Howey test），認為謝弗斯與其客戶之間存在投資合同（investment contract），應當受到美國 1933年頒布的證券法監管。而謝弗斯的抗辯非常直接，他認為他所接收到的投資均是比特幣。而豪伊規則中對投資合同定義的第一點是以金錢進行投資（investment of money）。比特幣不屬于金錢，因而他與客戶之間不存在投資合同，他的行為也不應該受到證券法的監管。而審判法院給出的分析是：“比特幣很顯然可以被當成金錢來使用。它可以被用來購買商品與服務，也可以用來支付日常生活開銷。比特幣的唯一限制是只能在接受它的地方進行使用。它還可以兌換成常規的貨幣所使用，例如美元、歐元、日元和人民幣等?！币虼?，比特幣是一種貨幣或金錢的表現形式，投資者以比特幣對BTCST進行投資也構成了以金錢進行投資。隨后，該法院認定BTCST的投資滿足了投資合同的定義，也可以根據證券法對其進行監管。

本案的判決在當時被國內外媒體廣泛的報道，這是因為在本案的分析中，法官認為比特幣是一種貨幣或金錢的表現形式。但是很多媒體的報道以“美國聯邦法院判決：比特幣是合法貨幣”為標題或類似。這在很大程度上會對公眾進行誤導，影響了公眾現階段對比特幣的正確認識。筆者認為，本案需要明確的有以下幾點：首先，本案的判決是由美國聯邦的地區法院宣布的。案件審理還沒有上訴至聯邦巡回法院，判決的效率只局限于案件的當事人。這里判決的效力遠沒有達到英美法系中先例的地位。不應當過分的夸大判決文書中某一句話的價值與意義。其次，筆者認為分析法院的做法要與其目的相聯系。本案中謝弗斯造成了投資者巨額的經濟損失，如果僅因為他使用的立法者沒能預料到得一種新型“工具”而逃脫了法律的制裁，這樣的結果是令人難以接受的。再次，本案問題的爭議是法院是否對這一案件具有管轄權，這就要判斷本案中是否存在證券法定義上的投資合同。比特幣屬于一種金錢的形式，是從它的作用來分析的，與它的法律地位并沒有關系。另外，僅僅從字面上來看，“一種金錢的表現形式”與“合法貨幣”也存在差異，更不說深究其內涵之后的結果。最后，證交所通過起訴謝弗斯也是在向外界傳遞一個信號，不要認為利用比特幣就可以“鉆法律的空子”，對這些新技術的監管隨時都在證交會的視野之中。

另外，美國國稅局（Internal Revenue Service）也在關注比特幣引發的稅收問題。美國國稅局與證券交易委員會、金融犯罪執法網絡和紐約州金融服務部的監管目的不同。所以，他們采取了不同的監管框架，其中也可能會對比特幣做出不同的界定。而美國國稅局表示，為了滿足美國聯邦稅收的目的，比特幣等虛擬貨幣要被當做財產（property）來對待。除去這些暫時表明立場或采取行動的機構，美國期貨交易委員會很可能會對比特幣相關的掉期合約買賣進行監管，并采取措施?？偟膩砜?，美國對比特幣監管的框架已趨于明顯，一些具體的監管措施也變得逐漸清晰，形成了以對比特幣支付、匯兌業務為主的監管模式，具體的監管措施與監管目的相適應，從而逐漸形成一個相對完善的監管體制。