商標先用權又稱商標在先使用權，指在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原有范圍內繼續使用該商標的權利[1].對商標先用權進行法律保護已經得到廣泛認可，許多國家通過立法的形式對此項權利進行了規定。2014 年 5 月 1日生效的《中華人民共和國商標法》（ 以下簡稱《商標法》） ,其中的第五十九條第一款，被認為是商標先用權在我國以法律形式確認并得到保護的標志。

一、商標先用權保護的正當性。

綜觀各國的商標保護制度，商標權的取得方式主要有注冊取得和使用取得兩種。在采用注冊取得的國家，商標權的保護以申請注冊為前提。如果在先使用商標與在后的注冊商標構成相同或近似，商標權人可以以先使用人侵犯其商標專用權為由，要求商標先使用人停止使用，承擔相應的侵權責任。商標權的注冊取得本質上是程序上的確權，這種制度便于管理商標使用，維護市場秩序。但是，商標具有識別性，商標的價值來源于使用。先使用人對商標僅投入實際使用而未進行注冊，就需承擔商標侵權的責任，因為沒有履行注冊的手續而使使用商標累積的利益歸零，有違公平原則，對市場秩序維護也不利。此外，保護商標先用權對于注冊取得制度下易產生的商標搶注現象具有糾偏的意義，也符合誠實信用的要求。因此，大多數適用商標權注冊取得的國家，都會設置保護商標使用人權益的制度，從而平衡商標權人和商標使用人之間的利益關系，保護消費者對已使用商標的信賴利益。

二、商標先用權的構成要件。

（ 一） 商標在先使用。

這一要件實際上包含兩個要素： 有“使用”的事實存在； 在已注冊的商標之前使用。商標先用權的產生以商標的使用為前提，“沒有在商業活動中使用的商標，消費者難以將其與特定商品或服務的提供者相聯系，也難以將其與特定商品或服務的特定質量相聯系，其識別作用也就無從產生”[2].《商標法》第四十八條規定，商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。至于這種使用是否持續，有不同的意見，本文傾向于持續使用。所謂持續使用，指在先使用人在其商品或服務上不間斷地使用該商標。我國《商標法》第四十九條第二款規定： “注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標?！弊陨虡怂腥硕夹璩袚褂玫牧x務，先用權人更應如此。在先使用“在先”的時間點應為“申請日”,即在他人注冊商標的申請日之前就已經存在使用事實。

也有觀點認為，先用權人要獲得先用權，不僅使用行為要發生在注冊商標的申請日之前，且首次使用的時間應當早于注冊商標的第一次使用，因為先用權制度是對注冊制度的補充，主張商標先用權的商標應當具有絕對優勢才能受到保護[3].

（ 二） 與注冊商標相同或者近似的商標且被使用在相同或類似的商品上。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條： 商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，兩者在視覺上基本無差別。商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。第十二條： 認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷； 《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。注冊商標專用權的保護范圍以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，只有當在先使用人與他人注冊商標相同或近似，并且使用在相同或類似商品或服務上，才會產生爭議和糾紛。

（ 三） 主觀上是善意的。

善意是一個主觀要件，是指在先商標使用人的使用不得侵犯他人的在先權利，也不得出于不正當競爭的目的。從先用權制度保護的法益角度來看，該制度保護的是使用人通過使用獲得的商標的顯著性，這種顯著性在注冊原則下因未獲得注冊而不受其他制度的保護，且是對注冊原則的一個例外，是對遵循注冊原則的商標權人權利的限制。

三、商標先用權的內容。

（ 一） 繼續使用權。

根據《商標法》第五十九條第三款，商標先用權的內容主要是使用權，即商標先用人可以繼續使用該商標。使用是商標價值產生的來源，是商譽積累的過程，也是獲得先用權的必備條件，因此，商標先用權的首要內容就是先用人可以獲得繼續使用的權利。當然，這種使用受到很多的限制。比如，一些國家的法律中規定，只能使用與原來在先使用相同的商標； 必須使用在原來的商品或服務上，不能擴大使用的商品或服務的范圍等。

（ 二） 抗辯權。

抗辯權是指對抗他人行使權利的權利?？罐q權通常對抗的是請求權，但不限于請求權[4].設立商標先用權的目的是為了保護非注冊商標使用人的利益，是對注冊商標和先申請原則的補充。商標的在先使用人只有在注冊商標專用權人認為其使用商標行為侵權時，才能援用《商標法》第五十九條第三款的規定，主張自己使用商標是符合法律規定的，所以商標先用權是典型的抗辯權。在我國，商標專用權的取得只有通過到商標局注冊申請才能獲得，同時又規定自愿注冊原則，所以未注冊商標也是可以使用的。如果相同或者近似商標的注冊商標專用權人沒有對商標的在先使用人提起侵權損害賠償之訴的話，商標的在先使用人繼續使用商標是合理的。只有在注冊商標專用權人對商標在先使用人提起侵權損害賠償之訴時，即注冊商標專用權人認為商標在先使用人使用相同或者類似的商標構成侵權時，商標在先使用人才可以引用商標先用權制度主張使用的合理性。

（ 三） 商標異議權。

《商標法》第十五條第二款規定： “就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊?！毙薷暮蟮摹渡虡朔ā返谌龡l就商標異議提出的情況加以區分，對于涉及在先商標、損害在先權利的，只有在先權利人和利害關系人可以提出商標異議，在先權利人應當包括商標在先使用人。新規限制了商標注冊取得制度下的搶注行為。

（ 四） 商標注冊無效宣告權。

《商標法》第四十五條規定： “已經注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制?！鄙虡俗詿o效，指商標不具備注冊條件但取得注冊的，依法定程序使其商標權歸于消滅的制度[5].對于已經使用有一定影響的商標，特別是馳名商標，在一定條件下可構成商標法保護的正當權益，是商標先用權的組成部分。

四、商標先用權保護制度的完善。

（ 一） 對《商標法》第五十九條的分析。

1. 對原有范圍應當界定明確。

商標先用權是對注冊商標專用權的限制，是商標注冊取得制度的例外，因此對先用權進行限制也是通用做法。我國《商標法》在商標先用權制度中規定了商標在先使用人可以在“原有范圍”內繼續使用該商標，但是并未界定“原有范圍”.對于“范圍”的理解，有的認為指地域范圍，有的認為指商品和服務的范圍，還有的認為是生產規模。隨著電子商務的發展，商品和服務的流通范圍很難界定在一定的區域，而對生產規模的控制實務中難以操作，也很難找到法律依據，因此，建議將商標先用制度中的“原有范圍”界定為原有商品或者服務的種類。注冊商標的使用范圍限于核準使用的商品和核定的使用商標，商標先用權的保護顯然不能優于商標專用權。所以獲得先用權的商標使用不應超出原來使用的商品和服務的類別。

2. 區別標識適當的標準。

在商標先用權抗辯成立的前提下，商標注冊人和商標先用權人可以同時在相同種類的商品或者服務上使用相同或相近似的商標，如果商標先用權人在其經營的商品或服務上不附加適當的區別標志，極有可能造成消費者對商品或服務來源的混淆，而制止混淆是商標保護的基本出發點。由先用權人附加區別標示，使消費者區分商品和服務的來源，也是保護消費者利益維護市場秩序的需要。

3. 在先使用的商標的要求。

《商標法》第五十九條對于在先使用的商標要求“有一定影響”,但沒有明確。從商標保護的目的來看，保護商標是為了區別商品和服務的來源，保護商標權人積累的商譽，從而維護市場經濟秩序。

對于商標來說，只要起到識別的作用就符合保護的條件。任何使用的商標都是與商品或者服務相聯系的，使用人都付出了勞動，都有需要保護的利益，因此是否有一定影響不應當成為獲得先用權的條件。這個規定對普通商標的使用要求太高，與設定商標先用權制度的目的不相符。

（ 二） 完善商標先用權的法律保護。

商標先用權保護在《商標法》中正式確立，新的《商標法實施條例》也已頒布，《民法通則》中的誠實信用原則和公平原則，在商標先用權的保護中也是適用的，而《反不正當競爭法》比《商標法》更具開放性，在商標先用權的保護方面應當發揮補充作用。比如，在不正當競爭行為中增加給他人帶來損失的對他人未注冊商標進行搶注和擅自使用的行為，并對這種不正當競爭行為造成的損失進行賠償等?？傊?，對商標先用權的法律保護應當體系化，并對法律適用的標準具體化，使之具有可操作性。

參考文獻：

[1]王蓮峰。 商標法[M]. 北京： 清華大學出版社，2008: 174.

[2]張玉敏。 論使用在商標制度構建中的作用---寫在商標法第三次修改之際[J]. 知識產權，2011,（ 9） : 3.

[3]曹新明。 商標先用權研究---兼評我國《商標法》第三修正案[J]. 法治研究，2014,（ 9） : 22.

[4]魏振瀛。 民法[M]. 4 版。 北京： 北京大學出版社，高等教育出版社，2010: 37.

[5]吳漢東。 知識產權法 [M]. 5 版。 北京： 法律出版社，2014: 270.