合同的自由原則是合同法的基本原則之一，當事人就締結合同與否是自由的，中斷磋商也是自由的。當事人通過要約、承諾的方式締結了合同，就要嚴守合同，認真遵守合同中規定的權利和義務。如果一方當事人違反了合同義務，另一方可以尋求違約責任來對自己的權利進行救濟。但是在合同訂立的過程中，因一方當事人的過錯而給另一方當事人造成損害時，如何保護受損失一方當事人的利益，是違約責任不能解決的問題。締約過失責任制度就是為了解決這一難題而產生的。締約過失責任作為德國法學家耶林 1861 年在法學上的偉大發現，在世界范圍內產生了巨大的影響。就中國大陸而言，1981年《經濟合同法》第十六條第一款及 1986 年《民法通則》第六十一條第一款部分地吸納了這一思想，至 1999 年的《合同法》第四十二條、第四十三條和第五十八條都明確了締約過失責任制度。至此，締約過失責任作為學說繼受的成果被正式立法。此后，我國臺灣地區的《民法》和德國的《德國債務法現代化法》分別于 1999 年和 2002 年也規定了締約過失責任。這些新的立法動向，彰顯出耶林法學上之偉大發現在現代社會中的生命力和重要性。
一、締約過失責任的概述
1. 締約過失責任的概念和特征。根據我國《合同法》第四十二條以及有關的民事立法，締約過失責任可以表述為： 締約過失責任指締約人在締結合同過程中因故意或過失違反先合同義務，導致合同不成立、無效或被撤銷； 或屬合同有效，但締約人違反締約產生的先合同義務，造成締約相對人損害，依法應承擔的民事責任。其特征表現在以下幾方面：
第一，法定性。締約過失責任是基于法律的規定而產生的民事責任，是一種法定的民事責任。第二，相對性。根據合同相對性原則，此責任是締約過失方向另一方當事人承擔的民事責任，非締約當事人之間不會發生締約過失責任。第三，財產性。合同法是對財產的流轉關系進行調整的合同，所以締約過失責任表現為一種財產責任。第四，補償性。締約過失責任的主要目的在于維護交易安全，是一種補償性的民事責任。
2. 締約過失責任的理論基礎。締約過失行為是發生在合同訂立階段的行為，締約過失方由于自己的過錯給對方造成損害，應該承擔相應的法律責任。其理論依據有侵權行為說、法律行為說、法律規定說和誠信原則說。筆者贊同誠實信用說，該學說為學界較為認可的一種觀點，其核心觀點是： 合同關系是一種基于信賴而發生的法律上的特別結合關系，當事人從一般的社會關系進入到相對密切的社會關系，最后建立合同關系。在這個過程中，合同當事人之間已經不同于一般的社會關系，其注意義務應遠遠高于普通的社會關系，所以為實現或保護當事人的利益，應履行基于誠實信用而產生的協力通知、照顧、保護、忠實等義務。締約上過失責任是對義務的違反，以及對誠實信用原則的違反而產生的責任，因此，誠實信用原則是締約過失責任的法律基礎，即請求權基礎。
3. 締約過失責任的構成要件。確立適應締約過失構成要件，在理論上和司法實踐中都具有重要的意義。締約過失責任的構成要件應當具備以下四個條件： 第一，締約當事人須違反先合同義務。先合同義務是當事人由一般的社會關系逐步變成具有合同關系的過程中，隨著當事人之間的相互接觸及其產生信用關系的過程中逐步產生的。第二，主觀上須存在過錯。即締約當事人在訂立合同階段故意或過失地違反先合同義務。第三，相對人須受到損失。締約過失責任的承擔必須是締約一方違反先合同義務的行為給對方當事人造成了信賴利益的損失，并且這種損失為財產損失，既可以是財產的直接減少，也可以是機會損失。第四，過錯行為與損失后果之間須有因果關系，即違反先合同義務的行為與損失之間無此即無彼的關系。
二、關于締約過失責任適用的幾個問題
1. 先合同義務的認定問題。締約過失責任的成立是以先合同義務的存在為前提的。在一般的社會關系中，人與人之間，素昧平生，只要盡到一般的社會注意義務，并且一般表現為消極義務，不侵犯對方權益，即為足已。但是在訂立合同的階段，合同當事人之間的沖突，時常有之。此處的利益沖突，并不是指買賣雙方之間因價格高低發生的利益的此消彼長，而是指在合同訂立的過程中，合同因重大誤解、誤傳等無效、合同因要約人死亡、標的物自始客觀不能而不能成立或者失效等原因，一方當事人的人身或者財產可能遭受損害，如何給與補償或者賠償的問題。對于這些利益沖突，道德規范固然可以發揮一定得調整作用，但是道德規范自身的局限性，必須借助于法律規范，以法律上的義務與責任調整當事人之間的利益狀態。所以在此階段，合同當事人之間建立了信賴關系，正是由于有了某種信賴關系，才使從事合同締結的當事人從合同交易外的消極義務范疇進入合同上的積極義務范疇，當事人之間的利益關系與法律義務和責任之間，架起了溝通的橋梁。
先合同義務是基于信賴關系的發生而產生的，其認定應該依具體情形來定，通常自要約到達相對人時，可認定為信賴關系的發生，即一般情況下，自要約生效時開始產生先合同義務比較適宜。先合同義務作為一種附隨義務，隨著社會經濟的發展，其內涵在不斷發展，類型也在不斷的豐富。依據我國《合同法》的規定，先合同義務必須發生在“當事人在訂立合同的過程中”,如誠信締約義務、告知義務、保密義務等。
2. 締約過失責任的類型。我國《合同法》第四十二條和第四十三條對承擔締約過失責任的類型做了列舉和概括性規定。并且很多學者據此認為締約過失責任僅適用于合同不成立的情形。但是時至今日，中國的合同立法和司法運用情形已經有了相當的變化。依據締約過失責任承擔時合同是否成立或者生效，可分為以下三種情形： （ 1） 合同未成立型。這種類型，包括未將要約和承諾的過程進行完畢和雖然進行完畢但是合同因欠缺其他要件而不成立，也就是當事人之間的意思表示沒有達成一致。如《合同法》第四十二條第一項規定了“假借訂立合同，惡意進行磋商”是這一類型中最主要的?！凹俳栌喠⒑贤奔礇]有訂立合同的真實意思?！皭阂膺M行磋商”并非僅指開始訂立合同時是“惡意”的，還包括惡意繼續磋商和惡意終止磋商。也就是說“惡意”的產生有可能是一開始就有的，也有可能是在磋商的過程中產生的，甚至有可能在磋商終止時產生。不管哪種情形，合同最終都沒有成立這是其主要特點。由此給對方造成的損害，應由惡意方賠償，承擔締約過失責任。如果合同成立，惡意磋商方不能以沒有締結合同的真意來否認合同的效力，因為沒有締結合同的真意只能算是自己的特殊動機，所以惡意磋商方不履行合同，則會發生違約責任，而非締約過失責任。（ 2） 合同無效型。此種合同既包括合同自始無效的情形，也包括合同被撤銷或者因不被追認而歸于無效的情形。合同無效的原因是多種多樣的，是否發生締約過失責任，應當具備承擔締約過失責任的條件。比如： 在房屋買賣合同中，如果房屋在締結的前夜燒毀，合同屬于自始客觀不能而無效。如果出賣人就此沒有歸責事由，當然不承擔責任。如果出賣人就此具有歸責事由，則應當就信賴買賣合同會有效締結所遭受的向銀行貸款的利息等的損害，承擔締約過失責任。在合同由于被撤銷變為無效合同的情形下，如果因重大誤解而主張撤銷合同時，主張撤銷的一方當事人如有過錯，則應當賠償由此而使對方遭受的損失。如果因顯失公平而主張撤銷合同的場合，主張撤銷的一方當事人，即因簽合同而受損害的一方當事人，如有過錯，應賠償因撤銷合同而使對方遭受的損失。如果因欺詐、脅迫或者乘人之危而撤銷合同的場合，受欺詐人、受脅迫人或者受損害人可主張因簽合同而受有損害，比如為締約而支出了費用，或喪失其他締約機會，可要求有過錯的侵害人進行賠償。在效力未定的合同情形下，不被追認而變為無效合同的場合，依具體情形可以認定締約過失行為成立的，可要求承擔締約過失責任。（ 3） 合同有效型。對于合同有效型的締約過失責任，我國學界多不予承認。其實不然，在合同有效成立的情形下，仍然存在締約過失責任承擔的可能性。比如： 在《合同法》第四十二條第二項中，違反了情報提供義務，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況的，給對方造成損失的，這種行為如果發生在合同締結階段，可以要求承擔締約過失責任，即使受欺詐人不要求撤銷合同或者是撤銷權消滅后，因為《合同法》第五十四條的規定是主要解決意思表示不真實情形下對受欺詐人的救濟，而《合同法》第四十二條的規定在于解決因此而遭受損失提供救濟的問題，所以二者的目的有別，并行不悖。而且，《合同法》第五十四條規定的可撤銷合同，撤銷權人還可以行使變更權，所以撤銷權人在行使變更權后，仍然可以依據《合同法》第四十二條的規定要求對方承擔締約過失責任，這就是在合同有效的情形下發生的。
3. 締約過失責任的歸責原則。確定締約過失責任采用何種歸責原則時，應根據社會發展水平、締約過程中的不同情況，考慮如何找到誠實信用原則與合同自由原則之間的平衡點。為保證當事人締約的自由，保障正常的交易秩序，締約過失責任應采用過錯責任原則。這是由于締約過失責任的成立要件是當事人違反誠實信用義務（ 或先合同義務） 的一方對合同的不成立、無效或被撤銷具有故意或者過失，且該故意或過失發生在締約過程中。但是在一般過錯責任原則下，被害人必須舉證證明加害人對損害結果的發生存在故意或者過失，這對于許多被害人來說是個沉重的負擔。隨著現代社會高科技的不斷發展和專業化程度的不斷提高，在一些情形下，由于技術手段不同、雙方所獲取的資訊不同等因素的影響，當事人在訂立合同過程中因對方過錯造成損害的，受害方很難舉證證明。如適用一般過錯責任原則，很難讓對方承擔締約過失責任，受害方的合法權益也便難以得到應有的救濟。同時隨著科技的進一步發展，電子簽約會越來越廣泛地運用到實踐中，交易越來越多地在互不相識、也無需面談和交往的當事人之間進行，要求受害人舉證證明對方在締約過程中存在主觀故意，更是難上加難，這不符合現代法律理念，不利于建立公平有序、誠實信用的交易秩序。因此，法律有必要規定這些情形下應適用推定過錯責任原則，對過錯實行舉證責任倒置，加害方如不能舉證證明其對損害后果的發生沒有過錯的，則應承擔損害賠償責任。并且在現代社會，推定過錯責任原則的適用范圍有顯著的擴張。所以，我國現行的《合同法》明確締約過失責任應以一般過錯責任原則為主要歸責原則，在特殊情形下適用推定過錯責任原則。
4. 締約過失責任的賠償方式和范圍。依據《合同法》第四十三條和第四十三條的規定，締約過失責任的主要承擔方式是賠償損失，但是應該不能僅僅限于賠償損失，因為締約過失責任的類型是多樣的，所以其救濟手段還應該包括諸如合同解除、減價請求權、履行拒絕權等內容。就賠償損失來言，賠償的范圍以信賴利益的損失為限，原則上不得超過當事人在訂立合同時所應當預見的因合同不成立、無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效成立或者合同訂立時可能得到的利益即履行利益。確定締約過失責任賠償范圍應注意的幾個問題： （ 1） 須有實際損失，實際損失是構成締約過失責任的重要條件，如果沒有給對方造成實際信賴利益的損失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應承擔賠償責任。（ 2） 實行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應由締約過失方予以賠償。但該原則受到“可預見規則”的限制，即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應予全部賠償外，其他信賴利益損失的賠償額則應限于締約過失方可預見的范圍內，最高不得超過合同實際履行時可以預期得到的平均利潤。（ 3） 有因果關系，信賴利益的損失必須是對方過錯造成的，也就是說必須有因果關系，如果不是對方造成的，受損害方即使有損失對方也不承擔責任。（ 4） 因一方締約過失給對方造成損失時，受損失的一方有及時采取措施防止損失擴大的義務，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。但其因防止損失擴大支出的合理費用，則應由締約過失方來承擔。（ 5） 在特殊情況下應當考慮超出履行利益的損失部分，但應嚴格掌握必要的、合理的支出費用。（ 6） 原則上不予考慮精神損失，對精神損失受害人可以適用侵權行為責任要求賠償。
參考文獻：
[1]韓世遠。 合同法總論（ 第二版） [M]. 北京： 法律出版社，2008.
[2]崔建遠。 合同責任研究[M]. 長春： 吉林大學出版社，1992.
[3]王澤鑒。 民法學說與判例研究（ 第五冊） [M]. 北京： 北京大學出版社，2009.
[4]梁慧星。 民法總論[M]. 北京： 法律出版社，2007.
[5]潘潔宏。 締約過失責任若干問題研究[D]. 長春： 吉林大學碩士學位論文，2013.
