一、VIE模式概述
（一）VIE模式的基本構架
VIE是可變利益實體（VariableInterestEnti-ty）的英文縮寫，也是境外公司上市業務中經常涉及到的一個概念。近幾年“支付寶”和“沃爾瑪并購一號店”等案件，使得這一概念獲得日益廣泛的關注。
VIE模式的產生源于我國對部分行業的外資準入的禁止性或限制性規定，如《外商投資產業指導目錄》明確規定郵政、教育屬于限制或禁止外商進入的行業。在我國的現實經濟生活中，為實現方便高效地上市，很多公司會選擇將位于開曼群島等地設立的殼公司作為其上市主體，但上市集團的主營業務均位于中國境內，該主營業務公司通常作為殼公司的子公司存在。此時，由于位于中國境內的主營業務公司的股東是境外的殼公司，該子公司的性質實際上外商投資企業，這時該子公司所經營行業與其所享有的外商投資將可能與我國關于外資準入方面的規定發生沖突。為了能夠順利上市并且維持在中國境內的經營業務，且不違反我國關于外商投資的規定，VIE模式應運而生。在該模式下，創始股東在中國境內設立一個內資公司，即VIE公司，該外商獨資企業與內資的VIE公司簽訂一系列的協議，成為該VIE公司的實際收益人和控制人，通過VIE公司實現對本來限制或禁止外商準入的行業的經營，從而規避《外商投資產業指導目錄》的規定。
VIE模式的基本架構和運行模式如下圖所示：
目前公認的我國最早使用VIE協議的案例為新浪公司境外上市時所采取的模式，因此諸多典型的VIE模式又被成為新浪模式。[1]
VIE模式是在一系列合同的基礎上建立起來的，以實現對本來限制或禁止外商準入的行業的經營，一般包括：（1）貸款協議：即境內的外商投資公司貸款給VIE公司，為其提供資金需求；（2）資產運營協議：即由境內的外商投資公司實質控制VIE公司的資產和運營；（3）投票權協議：境內的外商投資公司享有VIE公司的投票權，能夠有效參與到公司的實際決策中來。根據不同的情況，VIE模式下包含不同的協議內容，通過這一系列的合同，這一全內資的VIE合同實質上等同于外商投資公司的子公司，從而在不與我國法律政策發生正面沖突的情況下，獲得對相關行業的經營控制權，并能從中贏利。
（二）VIE模式的性質
如上文所述，VIE模式是建立在一系列合同基礎上的。這一系列協議的訂立的目的通常并不是實質商業需要，而在于借助合同約定之方式，迂回實現類似股權投資關系的效果。[2]
因此，VIE模式的實質是當事人通過意思自治達成的合意，區別于股權投資下的股權權益。盡管VIE模式旨在實現本由VIE公司股東享有的權利轉移到外商投資企業，最大程度賦予該外商獨資企業對VIE公司的經營控制權，但該經營控制權是VIE模式下創設的權利，是一種債權權利，也就意味著，該種權利的實現取決于VIE模式下債務人對合同的履行，VIE模式的合同性質也將成為認定該模式法律效力的關鍵。
二、我國現行法下VIE模式的合法性爭論
我國尚未存在專門針對VIE模式的法律規定，盡管我國存在相關產業的外資準入的限制或禁止規定，但從法規文本上看，外商投資產業機制均是以外資“股權投資”為模式設計和運行的，對于外資以“合同權益”的方式投資于境內產業并沒有明文的規定。[3]
所以VIE模式才有運作和發展的可能性，但也正因如此，其同時又不得不面臨這種狀態所帶來的問題。自新浪2000年通過VIE模式上市以來，監管機構對VIE模式的態度一直含糊不清，近15年來，也有很多企業通過VIE模式實現海外上市，包括大眾耳熟能詳的企業，如：網易、搜狐、百度等。
這十幾年間我國并未發布與VIE模式效力相關的權威性規定（盡管有一些規范性文件的存在，但這些文件不能作為認定VIE模式的效力的依據，下文將具體闡述），也沒有實施針對VIE模式涉嫌違法的執法性活動，VIE模式一直處于自由發展的狀態，甚至可以說，其得到了一種“默示的許可”.但近兩年來支付寶事件、寶生鋼鐵事件使得公眾對VIE模式的穩定性以及其在中國法律框架之下的合法性發生質疑，甚至有政府部門直接認為VIE模式“違反了中國現行的針對外資企業的管理政策，并損害公共利益?！盵4]
盡管到目前為止，還沒有可以據以引用來直接判斷VIE協議無效的法律依據，但實踐中存在被審判機關宣告無效的風險，這一風險就像一把懸在頭頂的達摩克利斯之劍，其中最直接的體現是能否適用合同法52條認定VIE模式無效。合同法第52條規定“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！痹陉P于VIE結構有效性的爭論焦點主要集中與第二、三、四款，即VIE協議是否會因以合法形式掩蓋合法目的、違反法律法規、損害國家利益而被認定為無效。
正如前文所述，VIE結構是通過一系列協議構建起來的，就單個協議而言，其無疑具備完整的法律效力，但各個協議綜合起來是為了規避我國現有法律框架下對關系國民經濟和國家安全的重點行業的外資準入的限制性或禁止性規定，因而有人認為VIE結構突破了這種行業限制，會對國家利益造成危害。并且在質疑VIE有效性的聲音中，有人指出商務部10號文規定“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求”,因此VIE協議違反了法律法規的強制性規定，應被判定為無效合同?；谏鲜龇治?，支持VIE結構無效的觀點認為，組成VIE結構的協議每一份獨立存在并不能判斷其具有非法目的，但VIE協議是作為整體發揮作用的，VIE結構的實質是通過看似合法的一系列協議掩蓋其違反法律規定、損害國家利益的非法目的，根據合同法52條的規定應當認定無效。
誠然，上述理由看似合理，但這是建立在對合同法52條和VIE模式性質的偏差理解之上的，深入分析即可發現VIE模式不會因合同法52條而無效，合同法52條下的法律風險只是“一個美麗的誤會”.
三、VIE模式的合法性分析
（一）脫法行為理論的限縮性解釋
對于VIE模式合法性的主要質疑源自于合同法52條第3款，即該模式是否會因以合法形式掩蓋非法目的而無效。在實踐中，中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會于2010年和2011年以該條款為由，對兩起涉及VIE模式的案件裁決無效。[5]
這兩項裁決，一石激起千層浪，實踐中認為VIE模式必然因為以合法形式掩蓋非法目的而無效的聲音更是此起彼伏。我國《合同法》和《民法通則》中均有關于以合法形式掩蓋非法目的的規定，其實質意義大約可等同于學理上所謂的“脫法行為”.[2]（P225）史尚寬先生認為脫法行為是“將強行法規所禁止之事項，欲依其他方法達成之行為?！盵6]
首先，從定義出發探討，脫法行為的前提在于其違反了強行法的禁止事項，史尚寬先生認為強行法分為效力性規定和取締性規定，效力性規定在于否認違反行為的法律價值，取締性規定在于否認違反行為的事實價值，從而其推出違反取締性規定的行為不因違反強行法而發生法律意義上的無效。我國法律理論界也吸取采納了這一觀點，區別對待違反效力性規定和管理性規定的行為。關于脫法行為所規避的法律規范，即“強行法規所禁止之事項”中的強行法也應作此區分，正如上文所言，我國尚無可以據以引用來直接判斷VIE協議無效的法律依據，更無從談起該法律是作為效力性規定還是管理性規定存在的，實踐中持反對聲音的學者們認為，這里所規避的非法目的是由相關法律和行政法規規定的，這一邏輯能否成立，將在下文具體討論，此處不贅述。其次，即使我們承認VIE模式違反了所謂的法律、行政法規，欲規避之以達成“非法目的”,是否就必須認定為無效呢？史尚寬先生認為“脫法行為是否無效，應該分別考察。在以保護經濟的弱者為惟一目的之法規，以其違反之行為為無效之要求甚強，以經濟安全為主要目的之法觀.
以其違反之行為為無效之要求甚微?！笨梢?，在這里史先生認為我們應對脫法行為欲達成的“非法目的”加以分類，如果某一行為違反了以經濟安全為主要目的的法規，該行為被認定為無效的可能性較小。王澤鑒先生也指出“脫法行為的無效或基于其所違反規范的明示規定，或基于其所違反法規意旨的解釋，或基于禁止規定聯結第七十一條規定的類推適用”.“一個獨立的脫法行為理論是不存在的?！?/p>
根據上述理論分析，我們可以得知并非所有的脫法行為均應認定為無效，在解釋上，要對“以合法形式掩蓋非法目的”進行限縮性解釋[2]（P226）,在判斷脫法行為的效力時，尤其要注意考察該行為所規避的法律規范的目的，還應該結合整個行為的事實背景，用全面、聯系、辯證的態度來認定該行為是否有效。因此，在尚無對VIE模式法律效力規定的強行法背景下，叫囂直接以合同法“以合法形式掩蓋非法目的”的規定認定VIE模式無效的行為是對脫法行為理論的曲解，即使我們在邏輯上讓步，承認VIE模式可能會和某些法律、行政法規的立法精神存有沖突，但“一刀切”地認定VIE模式無效而無視規定本身的目的和VIE模式所保護的利益價值，是對脫法行為理論形而上的理解，也不符合我國現階段的國情和經濟發展狀況。
（二）VIE模式不因違反法律、行政法規的強制性規定而無效
對于合同法第52條第5款的規定，VIE模式無效說的學者們認為一是可以直接援引作為認定VIE模式無效的依據，二是可以結合52條第3款，作為認定“非法目的”存在的標準。
首先，VIE模式的爭論根源于《外商投資產業指導目錄》對于某些行業外商準入的限制性或禁止性規定，但其并未明確禁止境外公司通過協議控制的形式控制境內公司實現相關行業的經營?，F階段，我國確有將VIE模式納入監管范圍的法規及規章，如《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》禁止以“任何形式”為境外投資者在境內非法經營電信業務提供資源、場地、設施等條件，這里的任何形式可以解釋為包括VIE模式。目前，我國法律法規中明確提及協議模式的僅為商務部53號文，即《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》，該規定第九條指出“外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式?！边@是協議控制首次作為特定用于出在我國的監管法律法規的范圍之內，也是目前為止唯一一次明文禁止通過VIE模式規避安全審查。
其次，2009年7月7日，最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱“指導意見”）中第五點意見規定：“注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。
違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力”.因此，VIE模式必須違反法律、行政法規的強制性規定才能認定為無效。綜觀我國法律、行政法規現狀，根本未存在對協議控制的規定，即使有上文提及的規范性文件作為參考認定VIE模式的效力，但只有全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規才可以作為認定合同無效的效力性強制性法律法規，現階段將VIE模式納入監管范圍的法律規定中，《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》、《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》等均只屬于部門規章，并非法律和行政法規。[7]
因此，我國尚無明文規定VIE模式效力的法律和行政法規，現階段對VIE模式進行規制和監管的規范性文件均不屬于法律和行政法規的效力階層，所以不能直接適用合同法52條第5款認定VIE模式無效，其也不能作為認定52條第3款“非法目的”存在的標準。
（三）國家、社會利益的再思考
通常在要求認定行為無效時，國內的學者們都會上升到國家和社會利益的角度，痛斥該行為“冒天下之大不韙”.國家和社會利益作為兜底條款，是基于滯后性，會出現一些立法者當初無法預見的事項，通過兜底條款的解釋和適用從而減少法律漏洞，但在實踐中，“國家和社會利益”條款存在濫用之殤。
VIE模式產生于中國民營企業在境內的融資難、上市難、制度環境發展不完善的背景下，[3]（P37）給中國企業提供了上市融資的變通性途徑，境內的民營企業實現資金融通并上市，一定意義上，VIE模式的出現改變了中國企業所處的制度環境并激活了市場活力。特別是對于急需資金的互聯網企業，在發展的初期，若不是借助VIE模式，極有可能會在中國民營企業面臨的制度困境下夭折，更不會有騰訊、百度這樣大型企業活躍在世界互聯網行業的前端。
在VIE模式下，境外投資者參與的目的在于實現分紅，獲取收益，并非為獲得經營控制權，公司的經營管理控制權往往仍在境內創始股東手中。在此背景下，雙方采用VIE模式達成各自的目標，區別于股權投資下的強勢股權權益，協議控制下本質上屬于“合同項下的權益”,[8]取決于雙方的意思自治，合同權益的范圍可由當事人協商確認，所賦予的合同權益也可以收回，由此可見，VIE模式與傳統意義上外商投資以獲取股權權益的公司有顯著區別，這一區別決定了VIE模式中的外資進入比傳統外資交易更具安全性和風險的可控性。限制外資準入某些產業一是為了國家安全，二是為了保護國內的產業，一方面，VIE模式具有相當的風險可控性；另一方面，其活躍了中國市場，有利地提升了產業的競爭力，機械地將VIE模式與傳統外資交易模式等同起來，認為其損害了國家、社會利益，不僅是對VIE模式的誤解，而且會因為固步自封而喪失發展的機會。這也可以理解為何在VIE模式出現十幾年來的時間里，監管部門的態度一直處于“默許”的曖昧狀態。在經濟發展、改革深化的背景下，中國會進一步開放產業限制。對于涉及國計民生安全的、確有必要明確嚴禁外資準入的產業，中國人民銀行在《非金融企業支付服務辦法》中采用了“實際控制人”的標準對企業進行甄別，相比“境外/境內”兩分法的簡單判斷標準更為合理，對于特殊產業VIE模式的合法性問題，采用實際控制人標準，不僅能夠給監管者和企業雙方提供更大的回旋余地，而且也更加符合我國外資產業準入監管的目的[9];對于其他產業，如果限制外資的目的是為了國內產業的發展，VIE模式更有利于實現該目的，政策的執行更應以此為目標。
可見，VIE模式僅僅是在中國制度環境下的無奈之舉，這一模式的安全性和風險可控性均在我國政策可容忍的限度內，并且就其現階段的發展而言，VIE模式并未減損國家和社會利益，反而增進了產業的競爭力和發展速度。
四、結語
VIE模式是在中國特色制度下產生的，關于其效力，理論界和實務界也各有爭議，就討論最多的合同法52條來看，我們至少可以找到合理依據駁斥VIE模式無效說的觀點。我國尚無對VIE模式的明文監管規定，現有的法規也均是以經濟安全為目的的，在脫法行為理論下，VIE模式不應直接被認定為無效。在VIE模式不構成對現有法律法規沖突的背景下，中國企業通過獲取寶貴的資金來源，參與國際市場競爭，造福國家、社會以及公民個人，這一制度價值已經得以彰顯。相信隨著中國進一步開放國內產業市場，會進一步減少對外資準入的限制，企業的跨境融資和上市將不再受到不合理的限制，甚至VIE模式有一天會消失，但其為國民經濟發展所做的貢獻不應被忽略和忘記。
參考文獻：
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