社會經濟的發展，必然帶來社會關系的多樣化和復雜化，與此相對應的糾紛的表現形式也會更加復雜和多元。作為糾紛解決終極歸宿的法院，在應對這一社會變化的過程中，必須轉變傳統單一的糾紛處理模式，采取多元化的審理機制進行應對。為實現解決糾紛的需求，理論界多致力于各種替代性解決機制（ADR）或合力解決機制的研究，近年來實務界有關“大調解”①“綜合調處”②等糾紛解決模式的出現，理論界有關訴訟外糾紛解決機制的相關文獻和著作層出不窮，就是該種努力的具體表現。
然而，在程序之內，與訴訟程序存在截然差別的非訟程序作為糾紛解決的另一種程序，卻一直未能引起人們的關注，這與非訟程序在我國立法中的界定不明有關，該類程序本身的特性也是其無法得到廣泛運用的原因之一。然而，從糾紛解決的立場出發，不可否認的是，在正確認識和分析非訟法理的前提下，該類法理的運用對于解決傳統訴訟模式所帶來的訴訟拖延及司法資源過度消耗等難題有著相當重要的作用。糾紛的多樣性導致了不同的當事人對糾紛的解決有不同的需求，在客觀上要求法院必須采用不同的模式處理各種不同的糾紛。糾紛得到公正而慎重的解決和合目的性、妥當性的解決，作為法院裁判的兩個標準，難以在同一訴訟程序中實現。
如果法院單一性地采用訴訟法理，程序的煩瑣不僅會導致時間的損耗，更會使當事人無辜承受時間、精力和金錢的損失，導致即使得到公正裁判也難以滿足當事人實際需要的結果。在這種情況下，法院適用非訟程序或采用非訟法理審理訴訟案件，成為得到合目的性判決的唯一途徑。訴訟案件非訟審理的司法實踐，在日本和我國臺灣地區被稱為“訴訟案件非訟化”現象，指的是在某些傳統訴訟案件的審理過程中，為使糾紛得到合目的性、妥當性的解決，法官適用非訟程序或采職權探知主義、職權進行主義、書面審理主義、不公開審理主義等非訟法理審理案件的活動。立足中國本土，實現訴訟案件的非訟化審理需要克服多種障礙。限于篇幅，現僅對實踐中幾個主要問題加以分析。
一、非訟審理的范圍
\\(一\\) 訴訟案件非訟審理適用范圍的理論探討
非訟審理，即法官適用非訟程序或非訟法理審理案件。適用非訟程序審理的案件一般稱之為非訟案件，而法官在普通程序中適用部分非訟法理審理的案件，在我國一般仍以訴訟案件稱之。根據我國的立法，究竟何種案件屬于非訟案件呢？目前我國《民事訴訟法》沒有“非訟案件”的說法，只是在第十五章，規定了特別程序，并規定了適用特別程序的幾種案件類型。加上第十七章督促程序和第十八章公示催告程序，學術界一般認為，這幾種程序，就是大陸法所稱的“非訟程序”。但是本文所討論的非訟審理，不僅僅包括這幾種“非訟程序”所涵涉的案件類型，更多是針對我國現行立法中更為廣泛的訴訟案件而言。對現有的非訟案件和訴訟案件重新做出劃分，從而明確非訟審理的適用范圍。
這就必然要提及有關訴訟案件與非訟案件界分的理論。對此比較有代表性的學說，主要有目的說、客觀說、手段說、現行法規范說以及民事行政說。
這些學說各自從不同的角度對訴訟案件與非訟案件進行了區分，但都無法做到盡善盡美。一般而言，有無訟爭性被作為訴訟案件與非訟案件的主要區別。但自近代以來，諸多原本作為訴訟案件處理的案件被納入非訟程序的調整范圍，從而使得訴訟案件與非訟案件的區別顯得模糊起來。正因為如此，司法實務中有關非訟事件的法律規定也顯得有些漫無頭緒?！胺窃A事件”的界定仿佛是法學界的哥德巴赫猜想，呈現出似是而非的面目。一般來說，非訟案件具有非訟性，所謂“非訟”是與“訴訟”相對的，指不涉及民事權益的爭議，沒有對立的雙方當事人。但是這種非訟性又并非是絕對的，也可能具有某些訴訟因素，這表現在立法規定的適用非訟程序審理的訴訟案件，這也就是當前國際社會中訴訟案件非訟化的一種傾向。有學者將“對抗 +判定”與 “ 協 同 + 裁 定 ” 作 為 訴 訟 與 非 訟 的 基 本 區別，從動態運作的特點來看，這種區分是存在的。但筆者認為，從訴訟案件與非訟案件在處理過程表現的不同來區分訴訟與非訟本身，顯得有些本末倒置。這是因為區分訴訟與非訟的意義在于，通過理論分析明確二者的不同特點和表現，從而指導立法與司法實務并作為非訟程序立法的理論依據，而從程序運作的動態過程來區分訴訟與非訟本身并不能達到這種目的，顯得有些為理論而理論的意味。臺灣學者沈冠伶認為，何類事件應按照訴訟程序或者非訟程序審理，并沒有明確、截然二分的標準，而且隨著國家、社會的發展，這種需求具有流動性。筆者贊同這種觀點。隨著時代的進步，訴訟案件與非訟案件之間的分界線會不斷發生變化，訴訟案件與非訟案件也并非各自均為一個獨立封閉的體系。
但筆者同時認為，我們不能因此否認訴訟案件與非訟案件之間的差異性。理論作為實踐的先導，總是為實踐服務的。研究訴訟案件與非訟案件的區別，是為了識別二者的本質所在。在我國，以立法為界區分訴訟案件與非訟案件的觀點，顯然對司法實踐更具有指導意義，也更具有可操作性。即，立法規定適用非訟程序的案件為非訟案件，訴訟案件亦然。然而，這種界分又絕非一成不變，立法者可根據實際情況的變化適時對二者的范圍做出調整。
同時在理論上，我們可以對訴訟案件與非訟案件做出更加細致的劃分，從社會對司法的需求出發，去分析那些具有非訟審理需求的案件，其“質”在何處，為何其適合適用非訟法理進行審理，從而促進和引導立法。
非訟案件多表現為如下特征：\\(1\\) 需要法官行使自由裁量權，結合具體案件情況對法律關系進行預先的、積極的、協助性的干預，促使某種新的法律狀態的形成，它類似于行政裁量或處分。\\(2\\) 較強的公益性，即該案件的發生有可能會損害不特定的第三人利益。如商事法領域中的有關公司解散、清算、管理人選任等事件。\\(3\\) 具有在程序上進行簡易、迅速解決的特別需求，如超過一定時間點則失去訴訟的意義，如清算人的選任、監護人的更換等。\\(4\\) 具有繼續性事實或法律關系，需要對涉訟的法律關系進行關照和維護使之得以存續，如繼續性債務或收養關系。\\(5\\) 不涉及民事權益爭議，沒有對立的雙方當事人，即傳統的非訟案件。筆者認為，非訟案件可以依照現行法規定劃分為法定的非訟案件和潛在的非訟案件，所謂法定的非訟案件即法律明確規定適用非訟程序審理的案件，而潛在的非訟案件即具有上述特征，現行法未規定適用何種程序或傳統上適用訴訟程序，有全部或部分適用非訟法理之必要性的案件。廣義的非訟案件包括上述這兩類案件，而狹義的非訟案件則僅指法定的非訟案件。對訴訟案件的定義則同理，法定的訴訟案件是指法律規定或傳統上適用訴訟程序審理的案件。
廣義的訴訟案件即指法定的訴訟案件，它將潛在的非訟案件涵括在內。狹義的訴訟案件則指排除了潛在的非訟案件之后具有相當的對抗性、法官職權適用范圍被嚴格限定，無適用非訟法理之可能性的案件。本文所稱“訴訟案件非訟審理”中的“訴訟案件”指廣義上的訴訟案件，作為訴訟案件非訟審理對象的非訟案件即為潛在的非訟案件，這幾者的范圍存在著交叉（具體說明見圖 1）。這種觀點類似于德日民訴法學界的“實體法規定說”，將非訟案件的范圍委諸立法者斟酌，但也在程序上預留了“訴訟案件非訟化”的空間，使非訟程序不至于成為一個封閉的體系。
在圖 1 中，區域 A 與 B 所示范圍即為法定的訴訟案件，也是廣義上的訴訟案件，區域 C 為法定的非訟案件，而 B 則表示潛在的非訟案件，區域 B 與C 表示廣義的非訟案件?！緢D1.略】
\\(二\\) 現行立法中適合非訟程序審理的案件
現行《民事訴訟法》第十五章“特別程序”所規定的幾類案件，除選民資格案件屬于公法性質的糾紛外，均屬于典型的非訟案件。實際上，除了這幾類案件之外，我國實體法中還有很多案件類型更適合采用非訟程序審理，而這些案件在司法實踐中均用訴訟程序解決，其處理結果往往難以達到這些制度設置的初衷。這些類型的案件主要包括民法中的非訟事件，如失蹤人指定財產管理人③、指定監護人④、撤銷監護人資格⑤、繼承權的取消⑥；公司法中的非訟事件，如有限公司股東的查閱權認定⑦、股東會召集權的實現⑧、異議股東股權回購時的合理定價⑨、公司董事的司法任免⑩、公司的解散及清算，等等。這些案件爭訟性小，涉他性強，時效性也強，并有使司法權預先介入以預防糾紛發生或惡化的需求，部分案件類型還有一定的公益性，這些特點都要求法院及早介入，以便簡易、迅速、經濟地解決糾紛。
實質上，早有學者對非訟案件的范圍進行了研討，認為非訟案件大致應當包括民事非訟案件、公司非訟案件和家事非訟案件。筆者認為，此類案件，除了在我國原本由行政機關或公證機關受理的事件外，均應納入非訟程序的適用范圍。這主要是基于我國目前司法資源緊缺的考慮，避免法院受理案件數量激增，造成司法資源入不敷出。2012年《民事訴訟法》的再次修改，增加了特別程序的兩個程序類型，這說明我國立法已對司法實踐對非訟程序的需求做出了反應，但僅如此還遠遠不夠。
訴訟程序強調慎重而正確地裁判，而非訟程序則更加強調國家公權力對私權關系形成進行干預，強調糾紛解決的合目的性與妥當性，較之訴訟程序更注重糾紛解決的效率。我國實體法實際上已經確定了有關事件的解決方式，但這些事件的程序問題在《民事訴訟法》中卻沒有得到體現，適用訴訟程序解決這類問題，不僅會無益地消耗有限司法資源，更加不利于當事人的權益保護和糾紛的解決，使得當事人維權的成本居高不下，最終導致維權失去意義。尤其對于弱勢人群來說，這個問題的存在往往導致其失去維權的信心，最終選擇在受侵害的權利面前保持沉默。這種狀況的出現與立法者的本意背道而馳。我國的法治要發展，要最終建立起法的秩序，就必須使得法律上的弱者擁有保障自己權益的途徑，使其能夠更有效、更便捷地維護自己的權利，非訟審理的最大意義就在于此。
二、非訟審理的立法依據——非訟程序法一般規定的完善
非訟審理之所以難以展開，是因為我國不僅沒有“非訟程序”“非訟案件”的具體稱謂和單獨立法，在民事訴訟法的法條中，有關實質上屬非訟程序的具體程序規定也缺乏開放性的一般性條文，使得該章節的適用范圍僅僅局限于民事訴訟法規定的幾類案件。非訟程序的一般規定是適用于所有非訟程序的具有共通性、原則性的規定，在實體法規定的非訟案件沒有對應的程序時，可采用一般規定對上述案件進行處理。一般規定加特別規定的模式是立法的常用模式，但我國民事訴訟法立法中有關非訟程序的一般性規定卻無法適用于其他程序，這使非訟程序成為一個相對封閉的集合，無法回應實體法對相關非訟事件的規定，也不能適應審判實踐的需求。
在訴訟程序與非訟程序合一的立法模式下，可行的思路是修改非訟程序的一般規定，使之與非訟程序的特別規定成為一個有機的整體，同時保持一般規定的開放性，在立法者未能在特別規定中設置相應程序時，法官可依一般規定處理相關案件。
目前我國特別程序的“一般規定”僅有四個條款，即修訂后的《民事訴訟法》第一百七十七條至第一百八十條，主要涉及審級制度，審判組織的形式及審限，發現爭議轉入訴訟程序，在特別程序中沒有規定時準用民事訴訟法相關規定幾項內容。這樣的一般規定，其缺陷是顯而易見的，它將民商法領域內廣泛存在的非訟事件均關閉在非訟程序的大門之外，使之無法得到合理程序的救濟。一般規定應彰顯非訟程序的特征，而非僅僅通過壓縮審級和審限來達到節約訴訟成本的目的。要實現訴訟案件的非訟審理，對非訟程序一般規定的改革刻不容緩。
改革內容，應當包括基本原則和制度、當事人、利害關系人的程序保障、訴訟程序與非訟程序的轉換方式以及能夠容納更多非訟案件的開放性條文?
唯如此，才能使得訴訟案件的非訟審理獲得立法基礎?，F行立法的修改僅僅在民事訴訟法條文中增加訴訟程序可轉入督促程序一個小項，雖然回應了司法實踐對非訟審理的需求，但是明顯缺乏可操作性，適用范圍也過于狹窄，在具體的運用中必將遭遇重重困難，而難以實現立法者增加該項條文的初衷。
這一新增加的小項是新《民事訴訟法》第一百三十三條第一項的規定：當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序。相對于2012 年《民事訴訟法》整體的修改而言，這或許只是一個微不足道的變化，但對于非訟程序的意義而言卻不止如此。在這項規定之前，我國民事訴訟立法中僅有非訟程序轉入訴訟程序的規定，由訴訟程序轉入非訟程序的規定則屬首次。由于我國民事訴訟立法的總體構架所限，我國的非訟程序僅包含于《民事訴訟法》第十五章所規定的幾種案件的適用程序以及督促程序、公示催告程序，宣告失蹤、宣告死亡案件，認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件，認定財產無主案件，確認調解協議案件，實現擔保物權案件，每種案件都有其不同的程序，沒有類比適用的可能性，督促程序僅適用于債權債務法律關系，公示催告程序僅適用于票據被盜、遺失或滅失的情況，對于其他類型的案件也無法類比適用。因此，在我國立法規定中，在不改變“特別程序”相關規定的前提下，實現訴訟案件的非訟審理也僅僅能在督促程序上作些文章。
立法者還是對非訟程序給予了一定的關注，這體現在對確認調解協議案件和實現擔保物權案件兩種案件擴充了非訟程序的類型，更表現為立法者已經認識到在案件審理中一體地采用訴訟程序所具有的弊端，力圖在立法中開訴訟案件非訟審理之先河。
但小修小補的修訂并不能實現非訟程序的改革，也難以全面實現非訟程序的作用?；蛟S是基于立法政策或其他各個方面的綜合考慮，立法者對非訟程序的改革還難以邁開大步。由此，實現訴訟案件的非訟審理，為之確立立法依據，還將有較長的一段路要走。但無論如何，從《民事訴訟法》第一百三十三條第一項這一新增款項可以看出，立法者已經認識到了問題的存在，這是一個良好的開端。
三、非訟審理的正當化前提——法定聽審權的保障
法定聽審權是當事人一項基本的程序權利，是指當事人在民事訴訟過程中，就法院裁判所依據的事實、證據和法律問題，有權向法院請求提供充分陳述意見和主張的機會。它包含三個方面的內容，知悉權、陳述權和法院審酌義務。所謂知悉權，其內容包括受合法通知與知悉相對人陳述內容的權利及閱卷權，也包括對證據結果的知悉權。由此衍生的內容包括當事人應有收受送達、相對主張及陳述的內容、閱卷及通譯等權利。陳述權則指在法院主張、申請、說明、表示意見的權利，亦即法院有義務保障程序參與者能就對其權利伸張與防御具有重要性之事項進行陳述。法院審酌義務包括法院有認識及審酌當事人陳述的義務及裁判書附具理由的義務。
訴訟和非訟這兩種程序制度設計的不同，體現了其背后基本理念的差異。訴訟程序主要體現當事人意思自治，而非訟程序則體現了國家作為監護人對市民生活干預的思想，故而在非訟程序中更加強調以職權原則作為基本原則。但隨著現代社會的發展，人們也逐漸開始關注非訟程序中的程序保障問題，非訟審理中法官職權的運用與保障當事人的合法聽審權之間的關系變得十分微妙。用保障合法聽審權限制職權主義，實現非訟審理中最低限度的程序保障，已成為現代非訟程序法發展的潮流。
非訟審理中合法聽審權保障的強度與方式應和訴訟程序有所區別，應結合案件類型的特殊本質，對合法聽審權的內容進行不同程度的弱化和變通。
對于知悉權，有關各方當事人的陳述、有關訴訟狀態的法律文書的送達，如案件受理通知、開庭或不開庭通知、提交證據材料的通知，到庭陳述意見的通知以及最終的裁判文書，等等，都可以以非正式的方式送達當事人，如電話、電子郵件、短信等，法院可以借助技術手段來確定當事人是否收到該通知。這樣，既保障了當事人接收通知的權利，又在一定程度上節省了送達所耗費的時間和物質成本。當然，如果當事人有證據證明未收到合法通知且因不可歸責于其本人的原因所致，應當賦予其申請撤銷判決、重新審理的權利。另外，非訟審理過程同樣應當保障當事人的閱卷權。德國《家事事件與非訟事件程序法》規定：除有侵害關系人或者第三人重大利益之虞的場合，關系人均可在事務科閱覽法院之記錄；第三人可以在疏明其存在正當利益的前提下，閱覽這些材料，只要其不損害關系人的正當利益。我國立法應當明確規定當事人和第三人的閱卷權，但在非訟審理中應當有嚴格的時間限制，以促使當事人盡快行使權利。
在普通訴訟程序中，對陳述權的保障主要體現在言詞原則的采用，而在非訟審理的過程中，適用書面審理原則也同樣可以保障當事人陳述的權利。
當事人所陳述的意見無論是以言詞形式還是以書面形式展現在法官面前，法官均需對之進行審查、認定和斟酌。而當事人以言詞方式陳述的意見，最終也會以書面形式加以固定。在特定類型的案件中，或者在一定的情形下，以書面審理代替言詞審理可以實現對當事人陳述權保障的同時，達到程序的目的，因為書面審理具有言詞審理所不具備的效率性特征，但這并非針對全部案件而言。就陳述權而言，針對不同類型案件應有不同考量，對于強調突出效果的案件，可以允許其以事后保障取代事前保障，這也是當事人陳述權保障的一種方式。德國《家事案件與非訟事件程序法》規定：對于可能損害關系人權利的裁判，法院必須對作為該裁判基礎的事實及證據調查結果預先聽取該關系人的意見。在關系人的書面陳述不能全面、有效地反映其見解時，法院必須考慮直接進行本人審問。法院應促使關系人在適當的時期對于作為裁判基礎的事實做出陳述，并且對不充分的事實陳述做出補充；在法律觀點上，如果法院與關系人存在著不同的評價，并且要以該法律觀點作為自己裁判基礎時，必須向關系人指明該觀點。這些對于詢問利害關系人意見的規定，從事實上保障了相關人陳述意見的權利，我國未來的立法中或可采納之。在可能影響當事人或者利害關系人的事實和法律適用上，法官可以對當事人或利害關系人進行詢問，或要求其提交書面意見，從而在最低限度上保障當事人和利害關系人的陳述權。
對于法院審酌義務而言，判決書附理由之義務也可在相應程度上予以淡化，以減輕法院工作之負擔，對于駁回請求或有爭執的請求所做的判決應附詳細理由，其余判決則可對理由部分相應簡化。相對于訴訟程序而言，這些保障措施顯得有些薄弱，但這是在綜合考量非訟程序的目的和程序保障的最低要求后所權衡后的結果，以實現合法聽審權最低限度地保障為前提，非訟程序的價值和目的才能真正實現。
訴訟模式的選擇不僅與社會公眾的日常生活息息相關，而且其對于社會公平、秩序和發展至關重要。因此，在現實社會需求及傳統資源的基礎上，社會還需要依靠理性構建、完善和保障非訟審理的程序機制。在對非訟程序與非訟審理方式的研究過程中，在完善我國非訟審理制度時，我們必須考量時代和社會發展的復雜因素，在追求法治社會共同目標和普遍價值的同時，更需充分認識我國法治建設中的特殊性。眾所周知，我國法治的發展仍處于起步階段，作為一個發展中國家，我國整個法律體系的構建還存在很多不完善之處。而隨著經濟全球化的發展，多元的意識形態將取代單一的法律意識形態，從而為訴訟案件的非訟審理提供了發展的空間。這就要求我們在進行民事訴訟立法改革的過程中，一方面挖掘本土的法律傳統、法律文化，并對之進行揚棄；另一方面要引進外國的法律文化，對之進行消化和吸收。在當下的中國社會，非訟審理作為一種以法院和當事人對話和合作為基本模式的糾紛處理方式，適應了當今社會環境發展的需求，從根本上解決了公正與效率這一對矛盾，在有助于糾紛迅速、妥當解決的同時，亦可防止私人之法律關系再起沖突。訴訟非訟審理機制的建立，對于緩解因傳統訴訟模式的程序煩瑣、拖延所帶來的一系列負面后果具有良好的效果，在達至迅捷、便利、合目的性程序結果上，有著重要的意義。目前，主要的大陸法系國家均以民事訴訟法和非訟程序法為基礎，展開了訴訟案件非訟審理的進程，這是非訟審理理論運用于司法實踐的結果。
鑒于目前我國的理論研究程度和立法、司法的現實情況，僅靠一次性的立法是很難實現非訟審理程序制度的要求的。而筆者自身理論素養的局限、篇幅的限制與實踐經驗的不足，也使得本文在很多方面難以實現完善和周延。筆者認為，在實現非訟審理的過程中，某些基本要素的逐步確立可以為這種程序機制的完善提供一條快捷、平穩的路徑。我國立法對非訟程序規則的不斷補充，對非訟審理條款的逐步引入，都是這種完善的具體表現。相信在不久的將來，訴訟案件非訟審理機制的建立或能開啟我國民事程序法治的另一條路徑。
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