從意思自治的角度，賦予消費者撤銷權的理論依據在于保護消費者的意思自由，真正實現其在訂立合同時的意思自治。
［1］這的確為其提供了一些正當性基礎，但是并不足以說明消費者撤回權制度產生的真正原因。 撤回權制度對于傳統《合同法》的突破是巨大和本質的。 這在我國《民法》法典化趨勢的背景下，尤為突出，因為“反悔權”就其性質來講，屬于私法性的權利，將來無論是納入《民法》之中，還是安置在《民法典》之外，對作為構建《民法典》體系之主軸和基石的合同自由來說，都是一個格格不入的“異類”。［2］但是這樣一種制度還是出現了，并且對它的合理性現在少有質疑。
傳統《民法》在網上購物這種交易形式上遇到了什么問題，以致可以容忍這種“異類”的存在？
一、網上購物面臨的問題
（一）聲譽機制在網上購物中的失靈
《民法》堅持意思自治，除了以理性人的假設為前提外，還在于當事人雙方的相互牽制，而聲譽機制在其中起到了重要作用。 同傳統交易相比，網上購物面臨更大的聲譽機制失靈的風險。
網上購物是一個動態博弈。 假設商品的價格為P，商品的成本為V，經營者的運營成本為S，消費者認為商品的價值為Q，退貨運費為Y，如果商品存在瑕疵或者是假貨，消費者獲得救濟的成本為W。
在沒有消費者撤回權制度的情形下，當商品為真時，經營者的收益為P-V-S，消費者的收益為Q-P，博弈到此結束。 當商品為假時，如果消費者選擇忍受，其收益為-P（假定假貨的使用價值為零\\)，經營者的收益為P-S;如果消費者選擇維權時，其收益為W \\(-P>W \\)，經營者的收益為一Y-S，見圖1，表示該動態博弈的博弈樹?！?】
納什均衡是所有參與人最優策略組合。川如果一種戰略成為納什均衡就意味著，如果雙方都是理性人，博弈總是按照這種戰略進行。首先由經營者進行選擇，選擇真貨的收益為P-V-S，選擇假貨的收益為P-S，很顯然選擇假貨的收益更大，而消費者選擇忍受的收益一P要比退貨的收益W大，消費者會選擇忍受，于是經營者會出售假貨，雙方合作的局面就難以形成。因此，經營者選擇賣假貨，消費者選擇忍受這一路徑就是一個納什均衡。
其實這個博弈同樣適用于傳統交易，那么傳統交易為什么沒有產生消費者撤回權制度呢?
傳統交易存在聲譽機制，其在限制經營者的機會主義行為中發揮了巨大作用，但是在網購中則很難發揮作用。
首先，討論一下經營者與特定消費者交易的情況。假設經營者的貼現因子為日，即博弈重復的可能性，可理解為經營者認為交易再次進行的可能性。如果經營者在交易中選擇欺騙，消費者往往選擇觸發戰略，即一開始我跟你合作，然后只要你沒有欺騙我，我就會因此一直合作，但是只要你有一天欺騙了我，以后我就永遠不跟你合作了。叫}X設經營者選擇誠實的收益為T，一直誠實的收益為T+aT+Taz+Ta3+}，約為擊。擊的值越大，經營者未來的收益越大，顯然。的值越大，經營者的收益就越高。
網購和傳統交易中重復博弈的可能性有什么差別?第一，經營者對聲譽的重視程度—由經營者認為重復博弈的可能性決定—與服務人口的規模和流動性有關。如果只能與一個消費者交易，經營者會極為重視聲譽。潛在消費者的規模和流動性越大，經營者在博弈中的籌碼就越大，因此，人們在車站、旅游景點等人流量較多的地方更容易受騙。第二，聲譽機制與經營者的穩定性有關，其主要表現為經營的持久性和穩定性。知名的大商場雖然服務人群的規模和流動性比較大，但是因為其投人大，經營時間長，所以對聲譽就更為重視。而流動商販的機會主義傾向會很強。經營者的不誠信交易以犧牲未來可能的收益為前提。傳統交易的經營者由于受地域的限制，其服務的消費者相對固定，必須寄希望于與消費者進行穩定的長期交易。反之，所有的網店，不論規模大小，都在為全國的網民提供服務，而且很大部分消費者與特定經營者進行長期交易的可能性較小。第三，網店的成本比較低，很多經營者沒有長久經營的打算，加之消費者和經營者相離比較遠，所以消費者維權的可能性比較小。
其次，重復博弈還體現在經營者與不特定消費者構成的重復博弈，也就是其他消費者對經營者機會主義的制約。經營者的欺騙行為不僅會影響與特定消費者的長久合作，也會影響同其他消費者的合作。兩者的博弈模型與計算公式是一樣的，不同的是對聲譽的影響因素有區別。
消費者規模和流動性與經營者自身穩定性兩大因素，在這種重復博弈中同樣是適用的。在此提出另一個因素，即信息傳遞的速度、方式以及檢驗的可能性。聲譽機制需要在不同消費者之間傳遞經營者的信息。信息傳遞的速度越快，其他消費者越能及時地了解經營者的信譽狀況，對其欺騙行為及時采取不合作的態度?；ヂ摼W的信息流動速度比口口相傳快很多，但是信息傳遞的方式卻不盡如人意?；ヂ摼W信息傳遞數量巨大、魚龍混雜，而且往往在陌生人之間進行，信息傳遞者的聲譽與信息的正確性往往沒有直接關系。傳統交易的消費者親自接觸商品，能做出一個初步的判斷，但是網購的消費者只能通過網頁獲得商品信息，并非通過商品自身客觀傳遞，而不確定的信息是不能相互驗證的。
聲譽機制在網購中并非絕對不起作用，如果真的是這樣，網購市場早就不存在了。之所以網購市場仍然存在，是因為聲譽機制還依靠著經營者。根據《2013年中國網絡購物市場研究報告》，2012年中國網購交易規模占社會消費品零售總額的6.3%，美國占5%。 預計到2020年，中國網購交易規模占社會消費品銷售總額的10%~16%。網購市場的蓬勃發展表明誠實的經營者占絕大多數。 需要強調的是，網購中的聲譽機制對經營者自身要求更高，聲譽機制的作用和效果就更加不確定。 一個制度設計不能僅僅或者過分依靠人的因素，把人的好壞作為制度設計的決定性因素，因此，網購需要一個比聲譽機制更加穩定的制度來限制經營者的機會主義行為。
（二）現有法律救濟途徑的無力
傳統交易也存在監督和救濟困難的問題。 不論是傳統交易還是網上購物，如果消費者維權的成本大于消費者忍受的成本，消費者就沒有積極性去維權，網購中這種可能性更小。
救濟制度在博弈中的作用是改變參與人的收益，即獨立的第三方對違反規范的參與人進行懲罰，改變博弈中的支付。 救濟制度發揮作用依靠兩個因素，即對參與人欺騙行為的準確判斷和執行的救濟成本。
網上購物屬于遠程交易，交易雙方往往處于遙遠的異地，不論是訴訟方式還是非訴訟方式的成本都很高。 如果僅僅救濟成本過高，法律同樣可以將成本轉移給經營者來激勵消費者維權。
但是這種激勵方式的前提是要有一種簡便、高效的方法能夠觀察到經營者是否有欺騙行為。 即使是傳統交易，做出這種區分也是困難的，更加令人失望的是，目前的監督第三方已經不能適應網購交易的發展了。 因此，傳統交易面臨的救濟和監督難的問題反映在網購中，就更加棘手了。
二、消費者撤銷權制度的價值
作為非正式的聲譽機制和正式的救濟制度，在限制經營者機會主義方面可能會失靈。 這不僅僅會損害消費者的合法權益，更重要的是將破壞經營者和消費者之間的合作，從而一點點蠶食網購市場存在的根基。 如果僅僅是聲譽機制失靈，法律制度能夠做出準確判斷和提供低成本的救濟，或者雖然救濟制度很難有實質性的作用，但是聲譽機制能夠激勵雙方合作，消費者撤回權制度可能不會出現，至少不是最好的選擇。 正是因為網購既缺乏內在合作的動力，又沒有高效可行的外在法律監督，立法最終選擇了“一刀切”的做法———消費者撤回權制度，這也是規則抽象性的內在要求。 這種看似無奈的做法不僅僅是一種消極的應對方式，它之所以能夠解決商品信息的不對稱問題，更是因為存在特殊的價值。
（一）廉價的救濟手段
消費者撤回權制度最直接的原因是為消費者提供低成本的解除合同的手段，撤回權本質上應當屬于合同解除權的一種特殊情形。 按理說，合同解除權適用于商品存在瑕疵或者意思表示有瑕疵的情形。 但是在網購中這種區分的成本過高，有鑒于此，網購中的合同解除權的覆蓋范圍就擴大了。 但是消費者撤回權制度真正要解決的問題，還是在于合同解除權適用的典型情形，因此德國《民法》將其規定在合同解除制度中。
（二）促進合作
如果認為消費者撤回權制度的作用僅僅是一種救濟手段，就忽視了消 費 者 撤 回 權 制 度 的 深 層 次 價值———促進合作， 見圖2。 圖2表示消費者撤回權制度下雙方的動態博弈，我們在此不考慮消費者的機會主義?！?】
如果經營者賣假貨，消費者退貨收益比忍受收益要高，消費者會選擇退貨， 因此經營者的收益為-Y-S；如果經營者選擇賣真貨，消費者忍受收益Q-P比退貨收益要高， 消費者不會退貨，因此經營者的收益為P-V-S。 通過兩種情況收益的比較，經營者會選擇賣真貨。 同聲譽機制相比，消費者撤回權制度解決問題的方式十分簡單，直接改變經營者和消費者在單個博弈中的收益，進而整個博弈的納什均衡由經營者賣假貨和消費者忍受變成經營者賣真貨和消費者忍受，雙方合作的局面就出現了。
（三）真實商品信息的傳遞
還要討論Q-P，即商品給消費者帶來的收益。 上面的分析建立在Q>P的前提下，而怎樣才能保證這個前提出現？ Q的大小并不是消費者憑空選擇的，而是由經營者傳遞的商品信息決定的。
消費者無法親身感受商品，只能靠經營者傳遞的信息做出價值判斷。 如果商品的真實信息與經營者傳遞的信息和價格相差比較大，那么Q很難大于P，消費者很可能退貨。撤回權給經營者施加完整披露信息的義務。 如果經營者不能完整披露信息，即使消費者當時做出締約決定，在隨后的撤回權期間內也可返還貨物并要求退款。 因此，撤回權所默示的信息披露義務，能夠有效抑制欺詐或者不公平的銷售方式產生的后果，在盡可能的范圍內降低“市場失敗”的可能性，避免“檸檬市場”的出現。
［5］雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響，但是其正當性基礎并不在于保護消費者。 實際上，在法律交易中不存在為消費者利益而使其享有優于經營者地位的一般原則。
［6］消費者撤回權促進合作的作用之所以重要，就在于避免了網購出現“檸檬市場”現象。 消費者的信任是促進交易持續繁榮的原動力，“后悔權” 無疑是取得消費者信任的典型形式。 “顧客就是上帝”的論斷生動地說明了消費者對于商家的重要意義。 特別是對于一些新的消費形式，要想獲得消費者的認可與信賴必須在利益方面做出必要的犧牲。［7］
三、消費者撤銷權制度的風險規制
對消費者撤回權制度最大的非議在于消費者的機會主義，它是消費者撤回權制度為了限制經營者的機會主義而不可避免的副產品。 在消費者撤回權制度下，經營者和消費者之間的博弈用圖3的博弈樹來表示?！?】
圖3 博弈樹假設X為消費者退貨的收益，其主要體現在消費者退貨前使用商品得到的收益。如果X<（Q-P），經營者選擇真貨和消費者選擇忍受是納什均衡，合作局面出現；如果X>（Q-P），消費者會選擇退貨，經營者損失了退貨運費和經營成本。這就解釋了消費者機會是怎么產生的。在經營者和消費者的利益衡量中消費者撤回權制度選擇了后者。 如何降低風險就是第25條主要解決的問題。
問題的關鍵在于X和（Q-P）之間的比較，而比較的關鍵又在于X的大小。 消費者退貨前使用商品的收益，主要與使用商品的時間和種類有關。 如果是長期使用的商品，如電視機等，消費者很難在短期獲取較大的使用收益，因此，這類交易很難出現消費者的機會主義。 如果是能夠復制的商品，例如音像制品，或者是短期效用的商品，如報刊、雜志等，短期使用就能夠帶來商品的全部或者大部分價值，此時X>（Q-P），消費者的機會主義行為就可能出現。 第25條針對這些商品做出了例外的規定，而且規定了消費者撤回權制度行使的七日期限，同其他國家相比，這個期限是比較短的。
此外，參與人行為的選擇與行為帶來的風險也有關。如果消費者退貨，經營者將面臨較大的虧損，合作帶來的收益遠遠小于虧損時，納什均衡雖然沒有改變，但是經營者合作的概率會大大降低，所以第25條采用兩種措施來減少經營者面臨的退貨風險。 第一，對一些商品做出例外規定。 這些商品和上面提到的不同，它們要么是價值極易貶損，如鮮活易腐的商品，要么是商品的鎖定性較強，對特定消費者價值較大而對其他消費者價值不大，如定制的商品。 第二，規定消費者退貨的商品應當完好，經營者可以再次銷售，面臨的風險就比較小。 而且下文還會分析這種風險的大小在一定程度上依賴出售商品的質量好壞和商品信息傳遞的真實性。
筆者認為，除了對消費者機會主義的擔憂外，心理因素同樣是反對撤回權制度的重要原因。
消費者撤回權制度帶來的變化不可謂不大，它徹底改變了雙方的交易地位。 傳統交易中的經營者處于主動和優勢地位，一旦合同成立后，經營者的目的基本達到，操控著交易的進程和主動權。撤回權制度將消費者推到優勢地位，合同成立后的交易進程由消費者來操控。這恐怕是經營者一時難以接受的。
消費者撤回權制度的另一個風險是二手貨問題。很多人提出消費者撤回權制度會導致退貨大量增加，緊接著二手貨就會大量涌入市場。 事實上，每個消費者都會受到“互惠性”的內在約束。 如果他對商品滿意，一般不會退貨，因消費者恣意發生的退貨數量不會有想象中多。
［8］可以推測，真實信息和經營者傳遞信息相差較大的商品應該占退貨情形中的大多數。 第25條做出的商品應當完好的規定，保證了退回的商品能夠被其他消費者再次接受。 因此，問題的關鍵在于問題商品的再次銷售。 只要消費者不滿意就行使撤回權，經營者和生產者即會招致大量退貨和承擔返還貨款成本，不僅交易數量無法保證，而且撤回權之后的交易成本、行政成本也使企業難負重堪。 撤回權具有極強的正面激勵效應。
［9］消費者的不理性消費行為所導致的退貨的確會占一定的比例。冷靜期實際上一開始是從營業場所之外銷售開始的，比如直銷。 用這樣的模式來規定這樣的保護模式，就是因為在這種情況下，消費者并不是主動尋求商品，而是被動受到了經營者臨時的突襲，就可能因為受到不當的宣傳而產生臨時的沖動，所以法律規定了冷靜期。 后來漸漸有了網絡購物之后，有人也認為這兩者有相似之處。 網絡購物只能通過圖片、文字描述，所以它的實質是消費者得到的商品信息是不完整的。從這個角度來看，二者的理念不完全一致。
［10］網購中的消費者撤回權制度主要為了解決商品信息不對稱的問題，本不應該適用于消費者的不理性消費行為，但是區分這兩種情況比較困難，所以不理性行為造成的退貨也就被包括在內了。 雖說消費者自身的因素在不理性的網購消費性起著關鍵作用，但是經營者會做一些過度或夸張的宣傳，助長消費者的不理性消費行為，因此，經營者傳遞的信息起著推波助瀾的作用。
四、消費者撤回權制度中的退貨運費問題
爭議較大的另一個問題就是退貨運費由誰承擔。立法者確實是想通過運費來增加消費者無理由退貨的成本，稍微平衡一下消費者濫用權力的意愿。 如果他想濫用，可能要考慮一下成本的支出。
［11］這種說法似乎有道理，但是筆者持懷疑態度。
上面所有的博弈都是假設運費由經營者承擔的。 運費由消費者承擔前提下的動態博弈如圖4所示?！?】
如果消費者退貨收益-Y小于忍受收益-P，經營者就會選擇欺騙；反之，經營者選擇誠實。 因此，問題的關鍵在于商品的價格與運費之間的大小比較。
首先，如果商品為假貨，而且價格不高于或者大致相當于退貨運費，消費者撤回權制度就很難發揮作用，而現實中小商品市場的規模很大，尤其是淘寶網，經營小商品的網店數量很多。 其次，如果商品存在瑕疵，消費者不退貨的損失是商品因為存在瑕疵而喪失的價值。 如果商品的減損價值或者修理的成本，不大于或者大致相當于運費，消費者撤回權制度同樣很難發揮作用。 再次，再進一步分析退回的問題貨物重新流入市場的問題。 上文提出這種現象不會長期存在，前提在于多數的消費者對于問題商品有動力去退貨。 耶林之所以強調為權利而斗爭，是因為它形成了重復博弈，通過其他人的行為來懲罰不合作的人。 可以想象，如果消費者承擔運費，其退貨的動力必定會隨著退貨運費的增大而減小。 因此，這才是解決問題貨物重新流入市場問題的關鍵所在。
限制消費者機會主義的立法本意是好的，也不難想到，規定消費者承擔運費最直接的目的是限制消費者在不理性消費行為下的退貨。 但是如果購買的商品價格較高，即使讓其承擔運費，消費者退貨的可能性依然很大。這種限制作用的發揮不僅僅依靠運費，還有商品的價格。盡管規定關于退貨運費可以雙方協商由經營者承擔，但是網上購物交互性較差，消費者很難與經營者主動協商，而且商品購買的運費發生在合同成立之前，雙方都有相互選擇的機會，但是退貨往往發生在合同成立以后，如果法律直接規定由消費者承擔退貨運費，經營者很可能缺乏主動承擔的動力。 此外，經營者主動承擔退貨運費，其本身對于消費者就很重要，它向消費者間接傳達了商品的質量，因為越是物美價廉的商品越是不害怕承擔風險。
五、總結
用基礎的博弈論知識分析消費者撤回權制度，可以看出其具有巨大的正面激勵作用，決不是所謂擾亂市場秩序的洪水猛獸。 消費者撤回權制度不是無端產生的，體現了網絡對傳統交易和《民法》的深刻影響。 網絡交易擁有足夠的潛力同傳統交易分庭抗禮，隨著網絡的普及和網購的日益成熟，消費者撤回權制度的正面意義必將日益凸顯。
參考文獻：
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