最近幾年媒體報道了許多捐獻骨髓\\( 造血干細胞\\) 者最后反悔而置受捐者處于危險境地的實例。

像白血病這樣的疾病在目前的技術條件下只能通過造血干細胞的移植來治愈，而造血干細胞只能通過捐獻的方式來獲得。骨髓移植手術的一個必要程序是清髓，就是把不健康的造血系統全部摧毀，以移植進去健康的干細胞。進入清髓程序之后，病人就處于非常危險的境地，因為身體已沒有免疫能力了。這時如果供體突然不愿再捐獻了，那么病人只具有非常有限的生命時間。在這種情況下一般都是由患者親屬來捐獻，據報道，患者親屬與患者的骨髓配型大多屬于“半相合”型，過去這種情形一般不適宜做移植。與“全相合”相比，“半相合”的骨髓和造血干細胞移植存在排斥反應大、恢復周期長、后期治療費用高等問題。

①諸如此類的反悔行為在國內外都不鮮見，有數據顯示，全世界范圍內，骨髓捐獻志愿者最終“臨陣脫逃”的概率非常高，美國媒體報道全美的拒捐率高達近 50%，而日本學者統計亞洲志愿者中則有約60%最終拒絕捐獻。而在我國，拒捐率在 20% 左右。由于聯系方式變更，志愿者年齡以及身體狀況已不適合捐獻條件等原因，山東、廣東、北京等地骨髓庫的志愿者流失率達到 30%。

②有的因拒捐產生糾紛而告上法庭，有的甚至還導致了患者死亡的情形。從這樣的疑難案件\\( hard cases\\) 中，我們看到了所涉問題的復雜性，它跨越了醫學倫理學與法律; 深入地思考這個復雜的問題，也為我們在理論上解釋與解決這個問題提供了契機。透過一些情緒化的批評與指責，我們更應當看到這些案例所涉及到的深層次法律與道德哲學難題，因此必須詳盡地分析其中所包含的各種關系的性質以及相關的權利、義務和責任問題。它們包括: 自愿捐獻的行為\\( 允諾\\) 在道德上與法律上的性質是什么? 這種類型的允諾能否產生強制執行的義務? 如果不能，應負的道德與法律責任\\( 如果有的話\\) 是什么? 在弄清全部的理論問題之后，怎樣在制度建設和實際操作中有效預防此類極端情形? 這些都是本文要逐步解決的問題。

本文從允諾與義務的一般關系的分析入手，然后切入關于捐獻允諾之義務性質的更為復雜的分析，最后分析責任承擔的限度和風險防范措施問題。因此在論證的結構上，本文第一部分重點討論悔捐行為對允諾、義務與責任的一般關系理論的挑戰，即悔捐行為只應承擔極為有限的法律責任，而非一般關系理論所展現的要負完全的法律責任; 第二部分借助于規范義務、美德義務以及義務的道德、愿望的道德兩組區分來更為詳盡地分析捐獻義務的性質以及對于責任的限制，并嘗試提出責任要件與承擔主體移轉的方案; 第三部分繼續分析公益捐獻脆弱性的人性基礎并以此為根據給出制度上可行的解決方案，致力于總結悔捐行為的風險防范措施。

一、悔捐行為的無責理由

關于拒捐行為并沒有相關的法律規定，公益事業捐贈法、獻血法對骨髓\\( 造血干細胞\\) 捐獻無明確規定，《合同法》關于贈與合同的規定指向的是財產而非具有人身性質的物，2007 年頒布的《人體器官移植條例》明確把角膜、骨髓等人體組織的移植排除在外。

③因此關于拒捐責任\\( 道德責任或法律責任\\) 的探討需要在一般理論層面上進行，而不能簡單地類推適用相關的規定④，因為不同的捐獻對象所涉及到的外在行為存在性質上的重大差異。雖然關于捐獻行為的分析不能簡單套用合同法的規定，但它首先類似于契約法上的一種允諾\\( promise\\) 行為，或者說它是一般意義上的允諾行為。下文就從分析允諾的一般性質開始，探討圍繞允諾所產生的各種權利、義務和責任的關系，重點在于指出捐獻骨髓的允諾所具有的特定性質。此外需要說明的是，下文分析所使用的權利、義務、責任等概念既是道德意義上的，也是法律意義上的，因為二者共享著一套詞匯。⑤

\\( 一\\) 以規則為基礎的自愿性義務:

一種無條件的理由\\( a categorical reason\\)假設 A 對 B 做出了一個允諾，承諾在周五之前歸還借 A 的一本書，這一允諾本身改變了 A 的道德地位，使得其相關特定的行為不再是任意的\\( optional\\) ，而具有了某種意義上的強制性\\( oblig-atory\\) 。

⑥這種強制性會表現為一種義務，如果能夠產生義務，那么義務的性質是什么，即它對 A的行動有多強的約束力? 關于允諾與義務的分析成為了本文討論的起點，因為整個骨髓捐獻制度的設計以及爭點都源于一個自我施加的義務，即自愿捐獻的行為，接下來關于捐獻的道德與法律困境的分析與解決都要基于我們對這個“義務”的性質的認識，而分析的重點就是擁有義務在規范性力量上到底意味著什么。

Joseph Ｒaz 認為，允諾并不是在表達做某事的一種強烈的意愿，而是在表達承擔義務，二者在實踐推理的重要性上是有根本差異的。他指出: “允諾是自愿性義務，并不是因為允諾做某事是一種有意圖的行動\\( an intentional act\\) ，而是因為它是溝通一種承擔義務的意圖，或者說，無論如何是在為他自己創造一個行動理由?！?/p>

⑦允諾的意圖觀認為，遵守允諾的理由本質上在于它能產生一個最好的結果，意圖本身并不擁有獨立的力量。而義務是以規則為基礎的，義務所產生的理由的效力也來自于規則。因此，規則和義務都具有一種無條件的性質，即規則和義務的效力都獨立于行動者本身的目標和欲望。用 Ｒaz 一以貫之的理由論來概括就是，允諾一旦做出，基于某些規則，它自身就產生了一種獨立的力量，在性質上表現為一種排他性理由或無條件理由\\( 絕對的理由\\) ，即排除行動者個人在做出允諾時所能依據的他自己關于理由的判斷與權衡。

對于任何一個理由來說，如果它要具有義務性就必須具有這種無條件的性質，即獨立于行動者的主觀目的與偏好，否則就不成其為一種義務。作為一個結論，允諾在允諾者與接收者之間的規范關系是:允諾就是“在允諾人和受諾人之間創造一種關系———它是從相沖突理由的一般性競爭中得出的。

這種關系創造了一種特殊的聯結，即約束允諾人偏向于受諾人。它強制允諾人要把受諾人的主張不僅作為每一個人就對他的尊重和幫助而言都會擁有的諸多主張中的一種，而且還要作為擁有強制性力量的主張?！?/p>

⑧從上文的論述我們可以看出，允諾與其他的行動理由相比在實踐推理中具有三個方面的特征，即它們是基于規則的，并強加了一種特殊類型的義務———自愿性義務。

⑨按照允諾的一般理論，做出允諾就會產生一個獨立的義務，獨立于行動者自身的目標和欲望，除非得到受諾人的豁免，否則違背義務就要繼續強制履行或者承擔相應的責任。這一原理也適用于本文關于捐獻造血干細胞的討論，但是面臨著更為復雜的情形，我們需要對其中的相關關系做出更為細致的分析。

\\( 二\\) 骨髓捐獻中的允諾與義務

捐獻骨髓具有階段性特征，并不是通過一個行為來完成的，而且從有捐獻的意愿到真正實施捐獻行為中間有一個很長的過程，甚至永遠都不會遇到匹配者。當我們通觀整個捐贈過程時，可以發現捐獻之允諾在允諾的對象、內容和性質等方面并不具有典型允諾行為的特征。

1．公益捐贈的階段性以及相關關系的分析為了保障骨髓捐獻的公益性，所有的捐獻對象都必須是紅十字會這樣的公益機構，而不能是直接的個人，否則很難保證不存在變相的市場交易行為的發生。根據我國骨髓捐獻的流程，整個捐贈過程分為兩個階段。第一，一般協議階段。

適齡、身體健康\\( 符合無償獻血條件\\) 、志愿捐獻造血干細胞的人，與各地紅十字會\\( 或者中華骨髓庫分庫\\) 的熱線電話聯系報名，填寫《志愿捐獻造血干細胞同意書》和《造血干細胞捐獻登記表》及相關資料，并抽取 6～8 毫升血液。組織配型實驗室將會對抽取的血液進行 HLA 分型等檢驗，并把該個人所有相關資料錄入中國造血干細胞捐獻者資料庫的計算機數據庫中。這樣他\\( 她\\) 就成為了捐獻造血干細胞的志愿者。

⑩第二，當出現捐獻相對應的特定患者即受益人時，為特殊協議階段。當中華骨髓庫捐獻者資料庫檢索到某位志愿捐獻者與需要進行骨髓移植患者的 HLA 配型相合時，則要進行血型高分辨檢測并對志愿者進行健康體檢; 進一步確認合格后，經詢問若志愿者愿意繼續履行捐獻外周血造血干細胞的承諾，中華骨髓庫將要求其簽署捐獻同意書及捐獻協議書。

此后，志愿者和患者將分別被安排進行造血干細胞的采集和移植前的準備工作。

第一個協議是捐獻人和受捐贈機構之間的雙方關系，內容是關于骨髓捐獻進程中的一些必要的條件性工作，但同時也在表達一種捐獻的意圖\\( 也許是強有力的，也許是不成熟的\\) ，否則單純進行 HLA 分型檢驗就沒有了實際意義，但這一意圖本身并不是關于捐獻的允諾，因此可以稱之為一種初步的允諾\\( prima facie promise\\) 。這種允諾不產生新的義務，而只是從情感上加強了人們本來具有的對于他人的人道與仁慈的道德義務。從義務的分類上看，這一階段的行為可以視為不完全的義務\\( imperfect duty\\)———比如慈善的義務\\( duties of charity\\) ———的進一步延續，即有了捐獻的意圖而不是單純宣告“我們負有捐獻的道德義務”。這一類義務意指要去做一般性的行為，并不存在特定的人能夠向義務人提出具體的主張。

不完全義務并不回應權利，它也并不指向特定的權利人或受益人。

第二個協議旨在表達捐贈人承擔義務的意圖，允諾的內容是真正捐獻的承諾; 而在此之前的相關準備工作\\( 血型高分辨率檢測等\\) 并不是一般意義上的數據采集，而是有著特定的目的，即是否符合特定受益人的捐獻要求。從表面上看，這一義務可以稱之為完全的義務\\( perfect duty\\) ，存在特定的權利人或受益人，若違犯則要承擔相應的責任。但是這一允諾已涉及三方關系，即捐獻人、受捐贈機構和受益人，類似于第三方受益人協議。那么接下來要討論的問題就是，捐獻人和受益人之間是什么關系? 捐獻人是對受捐贈機構還是受益人承擔義務? 受益人的加入對我們理解義務的性質會產生影響嗎?

根據邊沁的觀點，擁有權利就是成為一個義務的被意圖的受益人\\( beneficiary of a duty\\) 。針對這一觀點，Hart 提出了著名的第三方受益人\\( the third－party beneficiary\\) 理論。Kamm 曾舉例來說明這個問題，比如 A 和 B 簽訂一個協議由 B來照顧 A 的母親，這樣 A 就有權要求 B 照顧其母親，母親是被意圖的受益人。但是對 B 享有權利的是 A\\( 權利的主體\\) ，B 負有義務\\( 義務的對象是A 的母親\\) 。在哈特看來，A 享有權利的標志就是，A 的選擇是確定 B 是否應該幫助其母親的有效基礎，例如 A 可以放棄這項權利從而免除 B 的義務。A 享有權利的標志并不是 A 將會因為它的實現而從中受益，而是擁有這種選擇。

因此，根據 Hart 的理論，權利的標志是選擇而非利益，權利人與受益人是可以分離的。骨髓捐贈類似于這種第三方受益人情形，但是還存在著重大的差異，甚至在某種意義上顛覆了權利的選擇論。在我們所討論的允諾中，捐獻的義務直接指向受捐贈機構，根據骨髓捐獻領域通行的雙向匿名原則，捐獻人不能直接面對受益人。但是公益機構作為一方當事人，只具有有限的權利，比如要求捐贈人要履行相應的檢查手續且只能在公益機構指定的醫院捐獻等等。但是這種權利的行使不具有改變自身或他人規范性地位的力量，它理論上并沒有選擇權，因此無法放棄這個權利而免除捐贈人的義務，否則與其作為公益機構的性質以及在這個活動中扮演的角色不相符。允諾所產生的義務的對象是受益人，但是受益人并不是權利主體，但是這并不意味著他不享有其他權利，受益人可以基于對允諾的信賴而享有某種意義上的請求權。因此，捐贈機構基于允諾而享有權利，受益人基于信賴而享有權利。

無論是捐贈者還是公益組織都清楚，捐贈本身最終指向的是受捐者，而不是公益組織，公益組織在其中沒有一般意義上的直接利益可言。受益人的加入只是使得我們對其中的道德或法律關系的定性更為復雜化，但是應當說，這個制度設置對于允諾產生的義務的性質來說不產生根本的影響，義務依然還是獨立于捐贈者本人之欲望與目的的排他性理由。同時受益人的加入也使得義務的履行有了特定的人而成為一種完全的義務，當然從根本上講，這一完全義務的形成是由關于捐獻的允諾本身造成的。義務\\( 尤其是法律義務\\)一般都具有上述這個性質，Leslie Green 又稱之為內容獨立的理由\\( content－independent reasons\\) ，“內容獨立”的標志是理由的力量并不依賴于這些義務所要求的行動的性質與優點，而有其他的獨立來源，比如“信守諾言”這樣一個法律與道德規則。具體來說，內容獨立的理由包含兩個方面，即這樣的理由在效力上既是絕對的又是優先性的\\( both categorical and pre－emptive in force\\) 。

優先性意味著義務人要把自己關于行為價值的看法放在一邊而去履行義務; 絕對性意味著義務的主張并不取決于義務人自己的目標與利益。

“公共場合禁止吸煙”作為一個法律規定\\( 同時也是道德規定\\) 本身即強加了一個義務，而不取決于行動者是否認為吸煙有害健康或者是否能夠滿足其個人特有的欲望與愛好。這些都是關于義務的一般性分析，或者說只是在表達一般情形下的一種分析性的主張，即義務應當具有這種力量并應當以這種方式而被遵守。但是在本文所討論的語境中我們就會面臨著更為復雜的理由沖突，義務的規范性力量也許獨立于并優先于捐贈者本人的欲望與目的，但是這一規范性力量卻有可能被欲望與目的所壓倒。

2．理由沖突的復雜性與責任的難題在簽署捐獻同意書且受益人已經進入清髓程序之后捐獻人是不能或不應反悔或停止捐獻的，但現實中可能會因為多種原因導致允諾并不能實現。其中存在比較復雜的理由沖突，概括起來有兩種: 一是捐獻人可能因為一個更強的權利或利益而“侵犯”受益人的權利; 二是基于捐獻人個人的某種\\( 或某些\\) 欲望、目的、認識、怨恨或壓力而反悔。這都表明允諾所產生的義務與受益人所享有的權利并不具有絕對性，權利的嚴格性是一個相對的概念，我們需要考察各種相沖突理由的強度，并把責任的討論嚴格限定在悔捐行為上。下面分別討論這兩種理由沖突的情形。

允諾的接受者與受益人無疑都有相關權利，捐獻者與他們之間的權利義務關系是霍菲爾德意義上的狹義的權利，即請求權\\( claim－right\\) 。Ka-mm 指出了在霍菲爾德的請求權體系中有著更為復雜的權利沖突，有時在權利的沖突中，權利具有一種性質，即義務人可以為了更重要的權利而侵犯\\( infringe\\) 這個義務相對應的權利，這種情況下權利就是可侵犯性的\\( infringeable\\) ，但是并沒有違反\\( violate\\) 相對應的權利。權利的可侵犯性與違反性是 Judith Thomson 對權利做出的一個區分，這一區分表明了相沖突理由的性質差異。

Thomson 認為，我們也許侵害了某人的權利卻沒有不當侵犯它這是可能的，只有違反了一項權利，我們才不當侵害了某人。而“侵犯”與“違反”的區別就在于是否在權利之外存在一個更為重大的權利或正當利益導致它們存在的重要性壓倒了義務相對應的權利的重要性。

此處受益人的權利在某些情況下也具有類似的可侵犯的性質，比如捐獻人的身體健康條件已經不再允許捐獻，或者說繼續捐獻會損害其健康，因為根據公益捐獻的性質，保證捐贈人的健康是優先考慮的問題，盡管受益人的權利也具有很強的嚴格性。第二種理由的沖突可以稱之為對受益人權利的不當違反。其中的情形多種多樣，有的是基于家庭的壓力\\( 這是多數情況\\) ，有的是因自身的意志軟弱而無法堅持下去，有的是因為捐獻過程中機器故障或一次捐獻數量不夠而要求再捐導致的捐獻人中途退出。

這些都可統稱為悔捐行為，也就是并不具有正當理由或壓倒性正當理由的拒捐。此類拒捐行為使得基于這一允諾而做出相關行為的受益人處于非常危險的境地，而不僅僅是物質的損失。一般來說，其中相沖突的理由在所影響的利益的重要性上并不對等，對于捐獻人來說所能影響到的利益是比較小的，也許只是休息一段時間就可以了; 而對于受益人來說，則可能會影響到生命。但是利益的重大差異并不必然意味著在法律上或道德上要強制捐贈，甚至在某種程度上還要承認并“保護”這種拒捐行為。拒捐行為存在一種所謂的“證立的獨立性\\( justification－independence\\) ”的特征，即對這種行為的承認甚或保護的根據并不來自于對個人的欲望與目的的道德與法律評價，而是來自于一個獨立的理由，即允諾本身不僅具有公益性\\( 自我施加義務\\) ，而且允諾的內容具有很強的人身性，它本身不可以強制執行，否則就違反了“人是目的，而不能僅僅作為手段來對待”的這個康德式人性公式。這就是骨髓捐獻最重要的原則———自愿原則———的最終根據，美國國家骨髓捐獻者資料庫一再申明，骨髓捐獻永遠是自愿的，志愿者應該被告知在實施骨髓移植手術前的最后一分鐘都可以撤銷同意，世界骨髓捐獻組織也聲稱捐獻者在任何時候都可以退出。

而且從功利的角度來考慮，保障捐獻的完全自愿原則對于整個捐贈制度來說是具有根本性的，因為強制執行只會趕跑潛在的捐獻者，導致捐贈體制的受損，從而造成普遍的功利傷害。因此，在這種情形下能夠與受益人的權利相抗衡的是這些具有獨立性的證立理由，面對這些理由，受益人的利益就不再具有當然的優先性。

在第二種理由沖突中，除了證立的獨立性，我們還可以發現權利的另一個特征，即權利保護的強度與其所體現的利益的重要性并不是成正比的。對權利存在的這一困惑 Ｒaz 曾指出，“一方面，通常對于權利持有人來說，權利指向的是或被認為是有價值的東西。另一方面，相當普遍的是，一個權利的價值，即它所被給予的分量或者遵守它的嚴格性，并不與權利持有者的價值相符合?！?/p>

上述那些獨立的證立理由可以被稱之為公共善\\( common good\\) ，即一些普遍的或衍生的具有公共性的價值。權利的嚴格性與權利人利益的重要性是分離的，或者說并不具有必然的關系，這取決于更重要的權利或公共善的保護。因此，捐贈人的允諾并不是一種可以強制執行的排他性理由，從理論上說，捐贈人可以隨時并基于任何理由撤銷捐贈，在道德上或法律上還要保護這種撤銷的效力。

于是難題就轉到關于責任的討論。在簽署捐獻同意書及捐獻協議書之前，捐獻者可以隨時反悔，因為相關的協議并非關于義務的允諾，而是在表達一種允諾的意向。HLA 分型等檢驗與血型高分辨檢測所引發的相關費用，不應當由捐獻者個人承擔，而應當由公益機構和受益人分別承擔，因為這一階段屬于前允諾時期，還沒有涉及責任問題?；诒Ｗo捐贈人的健康等正當理由而對權利的侵犯\\( 而非違反\\) 已阻卻了責任的產生，責任\\( 道德責任或法律責任\\) 的產生只能始于嚴格意義上的悔捐行為，即沒有壓倒性正當理由的拒捐行為。此類拒捐行為不能強制履行，法律上還要保護這種拒捐的效力，因此捐贈人并不對拒捐行為可能導致的受益人救助機會的喪失、健康甚至生命的損害承當法律意義上的責任，盡管不排除道德意義上的否定評價，比如網絡上對拒捐行為是“變相殺人”的評價更多就是道德評價上的激憤之詞。即使如此，這并不影響承擔其他責任的可能性，比如基于信賴利益的損害賠償\\( 相關醫療費用的支出等\\) 和精神損害賠償。根據上文關于允諾的一般理論的論述可以看出，違背允諾所產生的義務要么取得受諾人的諒解，要么承擔賠償責任。問題的關鍵就在于\\( 1\\) 是否要承擔賠償責任，以及\\( 2\\) 如果要承擔的話，那么條件是什么、由誰來承擔。

二、悔捐行為的責任要件

對損害賠償原則適用與否的討論通?；诤蠊摰目剂?，即違背允諾也許應該負有道德或法律責任，但是如果執行，則在目前捐獻成功率很低的情況下會使得捐贈制度的存在更加舉步維艱，最終的結果可能是這個制度不再能夠維持下去，因此應當免除捐獻人的責任。這是一個直觀而有效的理由，許多文獻已對這個論據進行過比較詳細的研究，在某種程度上它也確實有力地限制了“人應該信守諾言”這一具有很強義務論\\( deontol-ogy\\) 色彩的道德與法律原則在這個具體情形中的適用。但是這一后果主義\\( consequentialism\\) 的進路存在著兩個問題: 第一，作為一種外部限制的理據，后果論的考量對于復雜問題的分析和把握略顯粗糙，它無法深入爭議本身并把復雜的關系和核心的問題揭示出來; 第二，由此又導致后果論無法提供一個融貫的論證和實踐上可接受的方案，這樣一個復雜的問題并非能以“快刀斬亂麻”的方式來解決。因此，本文摒棄這一論證方案，并繼續沿著分析義務的進路，通過對自愿性義務的更為復雜面向的梳理，力求揭示出我們在直覺上所面對的道德和法律困境的核心所在，最后以此為基礎分析認定責任的條件以及承擔責任方式的可接受方案，在“應當”與“結果”之間尋求一種可以接受的平衡。

\\( 一\\) 捐獻允諾的雙重性:規范論的與美德論的關于義務有兩個基本維度的考量，一是規范論的，二是美德論的。所謂“規范論的”是指義務來自于某種職責規范的規定，是外在因素要求主體的，而不是主體內在生成的。所謂“美德論的”是指義務來自于行動者的信念與良知，出于成為道德卓越的人的動機而自我施加的義務。這里責任的基礎不是平等的權利—義務關系的正義原則，而是自我付出與犧牲的美德倫理。John Ｒawls 曾經區分了人的三種道德行為，即自然責任\\( natural duty\\) 、職責義務和份外行為\\( supererogatory actions\\) 。自然責任是針對一般人而言的，是所有人對所有人的責任。根據 Ｒawls 的論述，它們是一些普遍的、直覺上明顯的道德原則，它們并不來自于政治與法律的社會基本結構的制度性安排。比如幫助處于需要或危難之中的另一個人的責任\\( 如果他自己無需冒太大風險或承擔過多損失\\) ，不傷害或損害其他人的責任等; 與此相比較，職責義務則來自于社會基本結構的制度性安排，和行動者在其中所處的地位與職責相關; 份外行為遠遠超出了自然責任的要求，對于一些份外行為———如善行、仁慈、英雄主義和自我犧牲，盡管這樣做是好的，但“它并不是一個人的責任或義務”?！氨M管我們有一個自然責任去產生極大的善\\( 比如說，如果我們能夠相對容易地做到這一點\\) ，但是當我們自己要付出很大成本時，就被解除了這一責任?！?/p>

根據上述“規范論的”和“美德論的”義務的區分，可以把自然責任與職責義務視為規范論的，而份外行為并不是一個人的義務或責任。付出比較大的代價去實施一個份外行為、履行一個自我施加的美德義務是追求道德崇高或道德卓越的行為，比如前面提到當捐獻行為會損害到捐獻人的健康時就解除了這一責任，但是如果捐獻人還是決定繼續捐獻就是一種份外行為。

從上文關于捐獻允諾的分析來看，它首先是一種規范論的義務，其效力來自于外在于行動者的某種規則，正式的捐獻與允諾協議以及受益人基于信賴所做出的一系列后續行動更強化了這種允諾的義務性質。正是允諾本身賦予了捐獻意愿最終具有義務性的力量，而不僅僅是在表達一種可有可無的意向。但同時也應看到，捐獻行為本身\\( 或者說它的內容\\) 已經超出了人的自然責任，也并非一種職責義務。實際上根據 Ｒawls 所做的上述區分，自愿捐贈的行為本身更多屬于份外行為，是一種美德，本身不是一種法律或道德義務，只是這種美德通過一定的程序可以為自身設定了一個規范性的義務。單純分析自愿性義務的性質以及它在效力上的獨立性不應模糊掉這一行為本身屬于份外行為的性質; 而且從行動者的角度來看，其履行允諾的動機更多是基于自身對于這一行為性質的認識，即這是一種救人于危難之中的美德，履行義務的力量主要來自于自身的這種道德信念與道德良知。由此可以看出，捐獻的允諾具有比較復雜的面相，從表象來看它是一種規范性的義務，而支撐這一義務履行的是一種基于道德良知而自我施加的美德義務，從這一點我們既能夠看出所謂的自愿性義務之“自愿性”的來源，同時也能從中洞悉我們直觀上道德困境的根源。

應當說，所謂的美德“義務”只是一種修辭性的用法，本身并不是一種嚴格意義上的道德或法律義務，而是通過類似于康德意義上的自我立法所進行的行為上的一種心理強制。上述兩種義務的區分是道德哲學上的一種常見的分法，盡管用語也許不同，比如 Lon Fuller 的“義務的道德”與“愿望的道德”區分。對于本文的目的來說關鍵是探討這些區分對于法律規制的意義，而后者為我們提供了有益的借鑒。Lon Fuller 曾經把規范性義務所包含的內容概括為義務的道德\\( the mo-rality of duty\\) ，它確立了一些基本的規則，以保障一個有序社會的存在或使其得以達致其特定的目標。如果說義務的道德確定了有序社會得以存在的最低標準，那么愿望的道德\\( the morality of aspi-ration\\) 就是以人類所能達致的卓越成就作為出發點的，它是善生活的道德、卓越的道德以及人之力量最完滿實現的道德\\( the morality of the GoodLife，of excellence，of the fullest realization of hu-man powers\\) 。

\ue583前者規定了社會生活所必需的條件，后者設置了社會生活所追求的完美標準。前者是法律直接規制的對象，從中也可以比較容易找到一些可行的行動標準與裁判標準; 而后者與法律并沒有直接的關系，因為“法律沒有辦法強迫一個人達致他的才智所能允許的卓越程度”，但是間接的影響無處不在，在法律上也有許多的制度設計\\( 比如合同法關于基于重大誤解而簽訂的合同的效力規定、機動車的強制保險等等\\) 都是旨在降低人的非理性行為對人類活動的影響。

\\( 二\\) 義務的刻度與責任的認定

通過以上的分析我們看到，捐獻允諾的效力來自一個自愿施加的義務，“允諾禁反言”體現了義務的道德; 但是這一義務的內容\\( 即無償捐獻\\) 、性質\\( 即公益性\\) 和保障履行的力量\\( 即追求自我道德完善的內在良知\\) 都體現了一種愿望的道德。兩種道德集中在一個事物上在日常生活中也是一個比較常見的現象，我們能夠設想在這樣一個事物的道德標尺上，最低端是關于義務的刻度，最高端是人的生活所能達致的最卓越標準。其中比較困難的是確立道德標尺上義務的刻度，就像賭博這樣一個簡單的現象，從人類行為卓越性上說，任何賭博行為都是一種拜物主義，非人的目的所應努力為之的。但是法律并不禁止所有的賭博行為，廣義上說賭博也是一種游戲\\( 公共善之一\\) ，所謂“小賭怡情”; 只有達到一定條件的\\( 人數、數額、有無固定場所、是否以營利為目的、是否為賭博活動的組織者等等\\) 賭博行為才屬于法律規制的對象。尋找這種刻度是法律哲學永恒的難題之一，刻度過窄就無法維持一個有序社會的存續，而義務的范圍過大又會導致道德義務的泛化并進而強制推行一種生活方式、或強制讓人們接受一種善觀念。應當說，這種刻度并沒有一個普遍的標準，它的確立也是一個主觀論證的結果。

上文在自愿性義務之性質分析的框架中關于捐獻允諾之責任的討論已經排除了“強制履行”這一承擔責任的方式，最后集中到是否要使拒捐人承擔一定的賠償責任的問題。不考慮限度問題，承擔責任的前提條件可以總結為: 第一，并不是所有的拒絕捐獻者都要承擔道德與法律責任，承擔責任者只限于嚴格的沒有正當理由或壓倒性理由的拒捐者。第二，拒捐者即使承擔責任也不能使其履行強制捐獻的義務，而只能考慮拒捐既成事實的情況下是否承擔損害賠償的責任。第三，有觀點認為，根據契約法中關于信賴利益保護的原則，受益人可以對捐贈人請求損害賠償。前文已經述及，這里所討論的問題并不能直接套用合同法既有的規定，合同損害中的信賴利益賠償有一個前提，即合同要有對價\\( consideration\\) ，這是允諾的期待理論，在這里似乎并不能直接適用，因為公益捐贈并沒有對價。但是在理論上確實可以借鑒信賴利益作為一個理由，即作為承擔損害賠償責任的理論基礎，而且這還是一個強有力的理由。一般而言，允諾的義務可以使得受益人獲得一種權利，在悔捐的情形中實際上就是基于信賴允諾而享有對所造成之損失的損害賠償請求權，這種損失在道德直覺上和法理上應該得到一定程度的保護，從道德上說不傷害他人也是一種自然責任。

至此我們可以進一步說，在損害賠償責任的承擔上，賠償的限度與條件還應當充分考慮到愿望的道德對于賠償義務\\( 責任\\) 的影響和限制，而不是基于義務的道德來承擔完全的責任。這里所強調的只是限制和影響，而不是要取消或免除所有情形的賠償義務。這種影響與限制可以體現為三個方面: 第一，在討論捐獻允諾之責任時，義務刻度的范圍不宜過大，否則就是在執行一種愿望的道德，在心理或其他方面變相強制人們成為一個卓越的人，這不是由法律來執行的范圍; 第二，如果執行一種愿望的道德，即使只是賠償，對于實際或潛在的捐獻人來說都構成了一種心理壓力，在這種壓力下所做出的決定就不是完全出于自愿的決定，就違背了公益捐獻的完全自愿性質，而完全自愿原則是世界各國骨髓捐獻的通則; 第三，愿望的道德并非完全拒斥責任的承擔，而只是會限制責任的認定、范圍和強度。認識到捐獻允諾的雙重性能夠使我們更加注意行為本身的公益性質、行動者的內在動機和主觀心理，而不僅僅只是分析允諾之中所包含的關于承擔義務的意圖這個層面。注意到這一點能夠影響我們關于責任的認識和判斷，因此它并非一個可有可無的問題。

此外，愿望的道德的這種限制和影響還體現在承擔責任的主體上，這一點更應引起注意。任何責任的承擔都要考慮到行動者的主觀方面和行為本身的性質，法律可以執行義務的道德，而執行愿望的道德\\( 即使只是賠償金錢\\) 要有更為強大的理由和嚴格的論證與限制。執行愿望的道德應當設立更為嚴格的主觀過錯要求，這在許多法律制度中都有表現，比如“見義勇為”中過當行為的責任、不當無因管理對本人的損害賠償等，不但要求具有明顯的過錯，而且在責任承擔上還要從輕、減輕或免除相關賠償或處罰。因此對于本文所討論的拒捐行為的賠償責任，除非是故意的拒捐行為或者說一開始就持有一種蓄意的拒捐意圖，否則基于其他原因的拒捐行為———家庭的壓力、由恐懼導致的臨陣脫逃等等，在法律上最好不要直接規定由捐獻人承擔一定的賠償責任\\( 物質損失的賠償或精神損害賠償\\) ，受益人的損失可以通過其他途徑來進行保護。

因此，責任繼續承擔，主體可以轉化。賠償的義務是繼續存在的，但不必然由捐獻人來承擔; 履行義務的主體可以轉化，即賠償義務可以基于某些公共善的考慮而由法律直接規定某些機構代為承擔，也就是把個人的賠償義務轉化為一種職責義務。結合上文的論述，這些公共善的考慮包括:\\( 1\\) 公益捐獻要保障完全自愿的原則，賠償的義務在某種程度上會有變相強制捐贈之虞; \\( 2\\) 愿望的道德只能提倡，而不應作為法律規制的對象;\\( 3\\) 要留住潛在的捐獻者，捐贈制度存在下去才能使更多人受益。作為一種制度上可行的設計，法律可以規定，因反悔造成的受益人直接損失或可能的精神損失由紅十字會等負責捐獻流程的公益機構來補償，而不是由捐贈者\\( 拒捐者\\) 以法律責任的形式來承擔。這一措施也有其他的制度可以參考，在見義勇為的過當行為中，因不當造成其他人損失的，根據過錯程度由相關基金會承擔部分或全部的賠償責任。

三、悔捐行為的風險防范

上文討論義務的道德與愿望的道德之關系一方面是要確立一個合理的義務標尺，確定法律上的行為標準與裁判依據; 另一方面是要看到愿望的道德與法律的間接關系，采取措施降低人的非理性行為對人類生活的影響。對于踐行捐獻的允諾來說，其保障力量不僅僅來自于信守有諾必踐的道德與法律準則，更來自于成為一個道德上卓越的人的內在驅動力，這主要依靠捐獻人內在道德良知以及在此基礎上實踐自己允諾的內在道德力量。同時我們也應當看到，并不是每一個人都能做到這一點，這對人性提出了很高的要求，所以才成為愿望的道德。對于捐獻行為來說，除了探究相關義務的復雜性質，還要看到它的另一面，即這種善行的脆弱性，以及這種脆弱性所根源的一些人性事實，這些都是法律必須要面對并要著力預防和事后解決的。因此在某種意義上講，與其在法律上設計一些精巧的責任承擔問題，不如去采取切實有效的制度性措施降低人的非理性行為對人類生活的影響，這似乎對于受益人、對于整個捐獻制度的存在來說更為重要，因為這是降低居高不下的悔捐率的最直接而有效的措施。

\\( 一\\) 關于捐獻行為性質的另一種認識: 法律要直面的人性事實

只規定一般人能夠做到的或應當能夠做到的行為是法律的內在道德之一，對于過高的行為要求只能由道德來提倡并給予榮譽上的嘉獎，而不能由法律來直接或間接強制執行，這也是我們認識法律現象和制定法律規則的客觀基礎。因為對于人的行為我們面臨如下兩個直接的人性事實，Hart 稱之為自然法最低限度的內容\\( The Mini-mum Content of Natural Law\\) ，這些自然事實與法律和道德規則之間具有一些特有的理性聯系。雖然 Hart 都是從規則的必要性角度進行解讀的，但我們同樣可以就同一自然事實進行反向解讀。

第一，人所具有的只是有限的利他主義\\( limit-ed altruism\\) 和有限的理性。利他主義幾乎是倫理學的一個最核心的問題，“‘利他主義’意味著，不是‘因責任的緣故對其他人行善’，而是‘因行為自身的緣故而對其他人行善’或‘為了對他人行善而行善’”。因此利他主義是為了他人的利益而促進其福利，與自我利益的利己主義相對。雖然道德準則普遍提倡利他主義，但是人的利他主義的范圍是有限的，如果存在普遍的利他主義則規則的存在也就沒有了意義。所以，一方面需要規則來限制人的損人利己和侵犯的傾向，但另一方面規則也不能強制人成為完全的利他主義者。

第二，有限的理解力和意志力\\( limited under-standing and strength of will\\) 。這是一個具有雙面性的人性事實，我們同樣可以進行兩方面的解讀。一方面，對于人身、財產和允諾規則的尊重需要一些具有強制性的措施，因為并不是所有的人都具有堅強的意志力量和善良的動機來服從規則。如果沒有一定的“制裁”措施，自愿服從的人就會犧牲給那些不服從的人，因此“理性所要求的是在一個強制體系中的自愿合作\\( voluntary co－opera-tion in a coercive system\\) ”。

另一方面，有限的理解力和意志力表明人存在意志薄弱\\( weakness ofwill\\) 的問題，人并非總是按照自己的較佳判斷來行動。這幾乎是一個普遍存在的現象，盡管柏拉圖筆下的蘇格拉底認為: “一個人要是既了解又相信有另一個可能的行動過程比他現在所遵循的更好，他就不會繼續目前的過程”。

捐獻允諾之義務的形成是一個長期的過程，而且還簽有正式的捐獻同意書和允諾書，不能說在這一時刻捐獻人還沒有形成較佳的判斷，但是悔捐卻是大多數人的行為。

綜合這些論述我們可以看出，有限的利他主義和有限的意志力都是義務的道德和愿望的道德統一在一個行為上的客觀人性基礎，即，既需要規則的存在，又不能強制執行過高的道德要求。當法律\\( 或道德\\) 面對人的普遍的有限利他主義和有限意志力時，要綜合考慮這兩個方面來確定義務的標尺與責任的范圍，對人的侵犯的傾向和對服從規則的強制都要局限在一定的范圍內。

\\( 二\\) 法律制度的完善途徑

討論客觀人性基礎是要表明，拒捐行為本質上源于人的意志軟弱這樣一個人性事實的存在。

承認這一事實，更要采取切實有效的措施降低各種非理性行為、意志軟弱行為對人類生活的影響，并使得人們把那些即使是有限的利他主義也要發揮出來。除了轉化賠償的主體，在法律上更應當做的———而且也能夠做到的———是從各個方面去加強捐獻人履行自己行動的意志力。

意志\\( will\\) 指的是“人類意欲某物、選擇并決定行動過程并根據其選擇或決定來采取行動的能力”，它既包括認知的要素\\( cognitive elements\\) ，也包括意動的要素\\( conative elements\\) 。意志與理性的一致是一種美德，沒有遵循理性則是意志薄弱。在法律上或者實踐上所應當做的就是加強認知的要素和意動的要素的充分實現:

第一，建立專業的捐贈制度，完善相關流程，回歸公益本身。不專業的捐贈制度更是在變相殺人，尤其在宣傳和穩定志愿者方面，要使捐獻行為與任何的物質和精神利益脫鉤，避免物質的誘惑和假大空的思想工作，這些都會導致捐贈意愿的不穩定，只有純粹的公益性才能留住堅定的志愿者。建立完善和專業的捐贈制度是我國目前造血干細胞捐獻領域亟需要完成的一件工作，制度建設對于這項事業發展來說至關重要，而不能只憑忽悠的水平和志愿者的一時沖動。

第二，充分的知情同意。要以制度化的措施保障捐獻者能夠了解并理解所有的信息，使之經過充分的、理性的反思平衡之后做出選擇，包括與親屬、朋友的充分交流。這樣做是為了確保選擇的穩定性，否則出現反復是不可避免的。在這里，要把人設想為能夠具有一定利他主義傾向的道德人，具有理性的反思能力以及按照自己的選擇來行動的道德責任感。其中的關鍵是要披露所有的信息并使志愿者知情同意，這里有一個可以借鑒的實例。美國國家骨髓捐贈計劃在 2014 年 5 月 1 日生效的最新一版中規定，預期的骨髓或機采捐贈者將至少被告知如下信息: \\( 1\\) 捐獻流程及其與捐獻者相關的風險; \\( 2\\) 受捐者的移植過程; \\( 3\\) 志愿者在任何情況下都有退出的權利，但在捐獻不能完成而使得受捐者處于喪失生命的極端危險情況下，不能拒絕捐獻; \\( 4\\) 他/她也許被要求為同一受捐者提供其他細胞治療產品的可能性。

第三，完善充分、持續、制度化和人性化的關懷和溝通機制，及時了解志愿者的意愿，增加捐獻的成功率和可能性。畢竟這一類公益行為要達到最終的目的還是要靠捐贈者履行允諾的內在驅動力，而不是把注意力放在拒捐的損害賠償上。以臺灣慈濟骨髓干細胞移植中心為例，義工組織細致周到的服務和追蹤是建立信任的重要途徑。溝通細節在于動員已捐贈者分享捐贈經驗，在捐贈的每一個環節都反復確認捐贈者的意向并明確告知其有權拒絕，捐贈者的任何請求都會有專人解說。

第四，為避免最壞的結果，在實踐上應當準備多套移植方案，以防拒捐行為可能導致的不可逆后果。在治療實踐上也基本是這樣做的，即所有的捐獻渠道都堵死之后，一般由直系親屬來捐贈，盡管這樣做的成功率可能有所降低。但是在法律上所能做到的也只有如此，它無法預知最后的結果，也無法消除運氣因素對結果的影響。

結語

絕對自愿的原則在一定程度上意味著捐獻人“有權”———盡管這在道德上要受到否定的評價———隨時\\( 即使是最后階段\\) 違背自己的諾言而置受益人于危險境地，對這一行為既不能強制執行，也不適宜課以直接的賠償責任。法律要直面這一現實并承受相應的代價，因為這是法律自身無法解決的。雖然上引美國的最新規定表明，志愿者在受捐者處于喪失生命的極端危險情況下不能拒絕捐獻，但是這個規定只是在用更為嚴厲的措辭來表達一種強烈的主張而已，并非要強制履行。因此，最好把拒捐的可能性作為常規醫療風險的主要內容之一而認識，因為這是一個無論在技術上還是在人性上都必須面對的事實，不能預見且無法避免。但是我們可以在法律上以制度化的方式采取一些可行的措施降低悔捐的幾率，相比于對承擔責任的范圍和方式的精雕細琢，這也許是法律更應當做、而且也能夠做好的。