一、第三人侵權情形下勞動傷害救濟存在的問題
目前，我國關于因第三人侵權而導致工傷法律適用問題存在很大爭議。 第三人侵權導致工傷的情形，既符合民事侵權損害賠償的構成要件，也滿足工傷保險給付條件，如何適用這兩種法律規范，對于保護勞動者權利具有重要意義。 因為立法缺陷，導致了司法實踐對這一問題處理格外混亂。 目前，司法實務中較為常見的做法是，受害勞動者先向第三人主張侵權損害賠償，然后再向社會保險經辦機構請求工傷保險給付。
①最高院答復以及其他地方規范文件，都暗含如下程序：受害勞動者需要先向侵權第三人請求損害賠償后，才可以再主張工傷保險待遇。 而且《湖北省工傷保險實施辦法》更是規定只有在勞動者獲得的民事損害賠償低于工傷保險待遇時，受傷害勞動者才能就差額部分獲得補償。
我國司法實踐中的上述做法不利于受害勞動者保護，也嚴重損害受害勞動者權益。 主要表現在以下兩個方面：
首先，沒有實現工傷保險制度基本功能。 工傷保險制度是在彌補傳統侵權法救濟不足基礎上逐漸建立起來的，補償功能是工傷保險制度的首要功能。 與傳統侵權法相比，受害勞動者在獲得工傷保險給付過程中，具有諸多便利因素。 如不需要考慮用人單位主觀過錯，也不用擔心用人單位責任能力大小。 工傷保險給付依據是工傷事實，只要發生工傷，工傷保險經辦機構就應當按照法律規定給付勞動者工傷保險待遇，而不用考察用人單位主觀因素，也無需判斷勞動者主觀態度。 就責任能力而言，在侵權損害賠償情形下，勞動者在能夠取得勝訴的同時，還需要擔心用人單位是否具有相應責任能力，以便最終實現賠償。 而在工傷保險給付中，勞動者無此顧慮。 只要認定為工傷后，在多數情形下，由工傷保險經辦機構給付相關費用。 司法實踐中要求勞動者先向第三人請求侵權損害賠償，然后才可以獲得工傷保險給付的做法，背離了工傷保險制度設立目的，也嚴重損害受害勞動者利益。
其次，違背保險基本原理。 在商業保險中，被保險人于保險事故發生后，因保險標的受到侵害而損失時，得基于保險契約的關系，向被保險人請求保險賠償。
②因為事變或者被保險人自己的行為所產生者，純屬保險契約之問題；反之，如因第三人之行為所造成，被保險人依私法之規定對之亦有損害賠償請求權。
③人身保險的被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故，就可以先行直接向保險人求償。如《保險法》第四十六條規定：被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。 該條雖然屬人身保險不可代位性，但根據該條規定，即使保險事故是由第三人造成的，保險人（保險公司）依然需要向被保險人或者受益人支付保險金。財產保險同樣如此。據此，在商業保險中，保險人支付保險金的條件就是保險事故的發生， 而不關注保險事故發生原因，即使是因為第三人的原因造成保險事故，保險人依然有支付保險金義務。雖然工傷保險與商業保險有很大不同，但兩者都需要遵從保險基本原理。 因此，工傷保險也應如此。
此外， 在同樣具有社會性和強制性的機動車交通事故責任強制保險（“交強險”）中，也有類似規定?！兜缆方煌ò踩ā返谄呤鶙l規定，④在機動車交通事故中造成的人身傷亡或者財產損失， 是由保險公司在第三者責任強制保險限額范圍內先行予以賠償，不足的部分才由相關責任人承擔。 《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規定：人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，應當將承保交強險的保險公司列為共同被告。但該保險公司已經在交強險責任限額范圍內予以賠償且當事人無異議的除外。人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，當事人請求將承保商業三者險的保險公司列為共同被告的， 人民法院應予準許。 該規定更是明確賦予交通事故被侵權人針對保險公司的直接請求權。
二、從私法向社會法過渡的勞動者傷害救濟制度
勞動者傷害法律救濟經歷了由傳統私法向社會法過渡的過程。 作為“一部全面保護私權的法，一部對民事主體的各項民事權利或者說基本人權在受到侵害時提出救濟”的侵權法，⑤在工傷保險制度得以全面建立之前，對勞動者傷害救濟發揮著基礎性作用。但隨著社會發展，工業化生產方式得到進一步普遍應用，工廠制度得以興起，機器成為主要生產工具。 與此同時，大規模勞動傷害事故愈加頻發，傳統民事侵權制度弊端日益顯現。傳統侵權責任制度是以主體地位平等為思想基礎。
但在進入工業社會之后，企業實力日益雄厚，地位逐漸強勢，勞動者因對企業依附程度的提高，而逐漸喪失其獨立性，使得雙方之間地位失去平等性， 傳統侵權法救濟模式對勞動者保護愈發不力，甚至使得勞資雙方矛盾激化。雖然侵權法自身為應對這種變化也有所調整，并先后經歷責任自負、過錯責任、無過錯責任等發展階段，⑥但這些調整并沒能從根本上解決勞工傷害所導致的勞資雙方關系緊張、 企業負擔過重等社會問題。
作為社會法重要組成部分的現代工傷保險制度， 正是為了解決傳統侵權法對勞動者傷害保護不足的基礎上建立的。
工傷保險制度旨在將大規模勞動損害風險通過社會共濟的保險理念進行分擔， 從而有效地解決勞資雙方因勞動傷害而導致矛盾激化等問題。 工傷保險制度一方面強化了對勞動者保護，另一方面通過分散風險而實質上減輕企業負擔。相比較傳統侵權損害賠償的私法救濟方式而言， 工傷保險制度具有如下優越性：首先，強化了對勞動者保護。 責任成立是侵權法救濟前提，要使用人單位承擔侵權責任，勞動者必須證明用人單位的行為滿足侵權責任構成要件。 在過錯責任的責任承擔方式下，勞動者需要證明用人單位主觀上存在故意或過失，以及行為與損害結果之間具有法律上的因果關系。 即使后來雇主責任發展為無過錯責任，雖然不在考察雇主主觀過錯，但勞動者仍必須證明行為與損害之間具有法律上因果關系。 工業化生產過程中，勞動事故的發生原因具有多樣性、復雜性和模糊性等特征， 使得勞動者證明行為與損害之間存在法律上因果關系變得相當困難。 此外， 要判定雇主是否應當承擔侵權責任，需要經歷漫長而復雜的民事訴訟程序，受害勞動者也需要負擔數額不菲的訴訟成本， 這對于急需獲得賠償以治療人身損害的勞動者來說，獲得勝訴并得到最終賠償異常艱難。工傷保險給付不以過錯為根據，只需要存在工傷損害事實，就可以直接請求工傷保險費用，幾乎不需要花費過高成本。據英國皮爾森委員會估計，將 1 美元轉化為受害人的賠償金，通過侵權行為法要花費 85 美分，而通過社會保險只需要 10 美分。
⑦其次，降低企業成本。 在傳統侵權責任救濟法律模式下，雇主需要承擔較大經營風險，一個大型勞動事故可能導致企業破產。
這對于整個社會來說，造成巨大資源浪費，不利于社會發展。
工傷保險制度依據社會共濟保險理念， 通過繳納社會保險費的形式， 使得雇主以較低成本將這種風險可能帶來的巨額損失轉移，并得以有效地在整個社會分散，從而避免雇主因承擔較大損失而導致經營困難，甚至破產。
現今社會，工傷保險制度已成為社會保險制度重要內容，具有強制性、廣泛性等社會保險特征。工傷保險制度并不再僅僅局限于對勞動者的工傷給付，⑧而是和其他社會保障制度一起，成為社會安全防護的重要制度。 “工傷保險制度建立的初衷就是為了彌補原有侵權損害賠償制度的不足, 原有侵權損害賠償制度的缺陷就是工傷保險制度產生的根本原因，工傷保險制度設立之初就是為了取代工傷賠償領域的侵權損害賠償的適用”，⑨甚至某些發達國家因為工傷保險制度等社會保障政策的發達，出現侵權法危機。工傷保險制度已成為調整勞動傷害最為核心的法律制度， 勞動者傷害救濟制度也為此經歷了從私法保護向社會法保護的過渡。
三、勞動者傷害救濟制度理論探微
在探討第三人侵權情形下勞動傷害救濟制度之前， 需要了解侵權賠償與工傷給付二者之間的關系。從世界范圍看，各個國家和地區立法并不相同，深受勞災補償制度之結構、給付水準、工會運動、社會哲學及經濟發展程度之影響。
⑩概括而言，存在以下四種模式：
首先，選擇模式。 工傷事故發生后，如果同時符合侵權責任構成要件和工傷保險給付條件，受害人只能擇一獲得賠償。
該模式給予勞動者自主選擇權利，選擇權一經行使，就不得隨意變更。勞動者選擇一種救濟方式，就意味著自動放棄另一種救濟方式。 這種模式，曾被英國及其他英聯邦國家采用。 在這種模式下，受害勞動者享有充分自由選擇權，受害人可以自我權衡，選擇最有利方式來保護自身利益。但這種模式仍存在不少問題，如選擇權期限。甚至有人認為，這種選擇權在“實際上剝奪了事故受害人在侵權行為法上的救濟權……除非它是為了在特定的情境下，從根本上廢除侵權行為責任，否則，在此種選擇狀態下，不存在任何合理的社會正義”。
因為“蓋侵權損害賠償數額較多，但需經過漫長訴訟，勞災補償數額雖然較少，但卻是可靠。勞工遭受傷害，急需救助以渡難關，故常被迫放棄前者，而選擇后者也。 ”
其次， 取代模式。 即工傷保險給付完全取代侵權損害賠償。 該種模式完全免除了侵權責任，發生工傷事故之后，即使工傷損害同時符合侵權責任構成要件， 勞動者也不得主張侵權損害賠償。 但這種完全免除具有相對性，在有些情形下，侵權責任仍可主張。 侵權行為責任之排除，僅適用于特定人（雇主或受雇于同一雇主之人）、特定的事故類型（意外災害、職業病或上下班交通事故）、特定損害（通常限于人身損害）及特定意外事故發生原因（通常限于輕過失）。 采這種制度的國家主要有德國、法國、瑞士、南非、挪威等國。因此，該模式也被稱為有限取代模式。這一模式具有一定優越性，如免除了雇主侵權法上賠償責任，避免勞資雙方對立，并降低社會成本，節約社會資源。
但這種模式也存在不足，主要包括：一是勞動者無法獲得完全補償。與侵權責任法完全填補原則相比，工傷保險僅僅對勞動者因喪失勞動能力所帶來的損失進行補償，使得工傷保險給付金額遠遠低于侵權救濟所能夠獲得的賠償。
原因在于工傷保險制度屬社會保險制度的一種， 其目的在于保障勞動者最低生活水平， 使勞動者獲得最低生活保障。 此外，工傷保險作為社會保險制度的一種，給付水平與一個國家的經濟發展狀況緊密相連， 如發展中國家工傷保險待遇遠遠低于發達國家標準。對于賠償范圍（項目）而言，工傷保險給付范圍也小于侵權損害賠償范圍。 工傷保險給付并不包括勞動者精神損害部分。二是這種模式減輕了雇主責任，在一定程度上不利于對工傷事故預防和制裁， 從而使得雇主安全保護意識弱化，甚至是誘發道德風險。 而侵權損害賠償，除了具有完全填補損害功能，還可以實現預防和懲戒目標。
再次，兼得模式。 又稱為聚合模式或者相加模式。 該模式下允許受害勞動者同時主張工傷保險給付和侵權損害賠償，從而獲得雙份利益。 英國采納這種模式。 王澤鑒教授認為，在臺灣地區 1968 年修正“勞保條例”后，也是采這種模式。
這種模式突出特點在于受害人可以得到最大程度保護。 但也有學者持反對態度， 認為該模式完全背離工傷保險制度設立目的，使得工傷保險制度沒有任何存在價值和意義，而且違背了“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”的公平原則。
但也有支持者認為侵權責任法和工傷保險制度是兩個完全不同法律部門，它們立法目的及功能也完全不同，受害勞動者當然可以同時主張賠償。
最后，補充模式。這種模式允許受害人同時主張侵權損害和工傷保險，但賠償數額不能大于所受實際損害。 該模式下，受害勞動者可先行主張工傷保險給付， 在損害無法完全填補的情況下，再向侵權人主張差額部分的侵權損害賠償。這種模式得到很多學者肯定，被大多數國家所采納。這種模式也存在一些不足：一是這種模式要遵循抵消和求償兩項原則。抵消原則要求受害人可以主張的侵權損害賠償數額， 需要扣除已經獲得工傷賠償部分。 這意味著受害勞動者只有在獲得工傷保險賠償確定數額的前提下， 才可以向侵權人主張民事侵權賠償。求償原則允許工傷保險給付機構給付工傷保險金后，在保險給付范圍里獲得對加害人（侵權人）求償權。
這可能使得侵權人需要面對前后兩次訴訟。此外，還需要對侵權人加以分類。 在雇主（包括其他雇員）主觀上不具有故意或者重大過失時，因雇主原因而導致的損害，不得主張侵權損害賠償，即受害勞動者僅能獲得工傷保險給付。二是在這種模式下，勞動者主張賠償先后順序受到限制， 且需要在實現前一種賠償或者確定賠償數額情況下， 才可以主張后一賠償。 如在補充模式下，法律規定工傷保險先為給付，則需在實現工傷保險給付或者確定工傷保險給付數額情形下， 才能夠對第三人主張侵權損害賠償。 勞動者可能因罹于時效問題而喪失對第三人求償權。 這種情形在我國尤為明顯。 勞動者主張工傷保險給付，需要進行工傷認定，而工傷認定，要求存在勞動關系。 如果雙方當事人對勞動關系存有爭議，還需要通過仲裁-訴訟程序，耗時很久。
四、我國勞動者傷害救濟制度的發展：從私法過渡到社會法
對于工傷損害賠償的法律適用， 我國相關法律規范并沒有明確規定采哪種模式， 第三人侵權情形下導致的工傷更是如此。 1996 年勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》第28 條 規定 ，因交通事故引起工傷 ，工傷保險賠付是交通民事賠償的補充，對于交通民事賠償已經給付部分，工傷保險不再給付。
該規定與補充模式類似，但賠償順序并不一樣。 2001年頒布的《職業病防治法》第 52 條規定，職業病病人除依法享有工傷保險外，如依照相關民事法律，有獲得賠償的權利，可以向用人單位提出賠償要求。 該規定屬于兼得模式。 在我國，職業病作為工傷事故的一種特殊類型， 法律對其做出的規定對其他種類的工傷事故的法律適用應當具有積極的指導作用。 此外，《職業病防治法》是由全國人大常委會制定實施的，該規定一定程度上也可以看出立法機關對該問題的態度。
從法律解釋的文義解釋角度來看， 該規定并未區分造成工傷損害原因，這意味著即使是因用人單位（包括受雇于同一用人單位的其他雇員）的原因而造成的工傷事故，用人單位也應當承擔侵權責任。這將導致工傷保險制度的價值完全喪失，也會嚴重挫傷用人單位參加工傷保險的積極性。 在廣東省東莞市中級人民法院民事判決書（[2013]東中法民一終字第 60 號）中，法院認為《人身損害賠償解釋》第 12 條第 1 款與《職業病防治法》第 52 條（2011 年修改后第 59 條）沖突的情況下，優先適用《職業病防治法》，支持受害勞動者向用人單位主張精神損害賠償的訴訟請求。
2002 年頒布的《安全生產法》第 48條規定，因安全生產事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷保險外，還可依民事法律請求本單位賠償。上述規定對工傷保險與民事侵權賠償的適用關系來說是一個較大突破。 但對該規定存在三種不同理解： 第一種觀點認為，“發生生產安全事故后，從業人員首先依照勞動合同和工傷保險規定，享有相關給付金。 如果工傷保險給付金不足以補償受害人的人身損害及經濟損失，依照有關民事法律應當給予賠償的，從業人員或其近親屬有要求生產經營單位給付賠償的權利。 ”
此種觀點屬于上文所述的補充模式。 第二種觀點認為，“工傷保險與民事不能互相取代，從業人員可以享受雙重保障。 ”
這種觀點屬于上述兼得模式。第三種觀點認為，“實施工傷保險，因生產安全事故受到損害的從業人員的診療康復費用及有關的社會保障可以得到相當程度的解決， 但是在特定情況下也還有可能難以完全補償因生產安全事故所受到的損害，這樣，因生產安全事故受到損害的從業人員就有權依照有關民事法律的規定，要求生產經營單位進行賠償。 ”
這種觀點屬于特殊情況下的補充模式。 依照文義解釋的法律解釋原則以及相關法律解釋原則所應遵守的順位來看，《安全生產法》 的上述規定應當屬于兼得模式。
全國人大常委會在起草《社會保險法》過程中，曾就此問題組織了相關論證會，但因為社保部門和學者以及法律實務人士之間分歧較大，而且各自觀點都有道理，立法機關在社會保險法及修改后的《工傷保險條例》中均未做規定。 需要注意的是，無論是《職業病防治法》，還是《安全生產法》，僅僅規定的是因用人單位原因導致工傷情形。也就是說因用人單位原因導致的工傷損害，勞動者除了可以獲得工傷保險給付外，還可以依據民事法律的規定，獲得侵權損害賠償。但因第三人原因造成的工傷，是否也可以主張民事賠償，上述法律規范并未明確。
雖然立法比較模糊，但在司法實踐中，大多采兼得模式。
《人身損害賠償解釋》第 12 條第 2 款規定：因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害， 賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予以支持。該規定明確地采兼得模式， 這在最高人民法院相關司法文件及公報案例中也得以體現。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第 27 條規定了第三人侵權的工傷賠償：勞動者因第三人的侵權行為遭受工傷，請求第三人承擔侵權損害賠償后， 有請求用人單位或者工傷保險經辦機構支付工傷保險待遇， 用人單位或者工傷保險經辦機構要求扣減勞動者獲得的民事侵權賠償的，人民法院不予支持。該規定完全采兼得模式。在征求意見稿中第 29 條也規定了工傷事故和職業病的雙重賠償：勞動者因安全生產事故受到損害，或者勞動者被診斷患有職業病的，在依法享有工傷保險待遇后，又依據相關法律規定向人民法院請求用人單位承擔人身損害賠償責任，人民法院予以支持，但應扣除法律規定的勞動者不能獲得的重復賠償部分。 該規定也明確了工傷勞動者可以實現兩個請求權的賠償，也屬于兼得模式，但有一定限制。
而且，在最高人民法院公報的相關案例中，審判法院采納兼得模式，這也從側面反映了最高人民法院態度。 在“楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案”中，原告楊文偉（系上海寶鋼冶金建設公司職工）工作過程中，因被告寶二十冶公司職工在工作過程中違規作業，導致楊文偉重傷。在獲得工傷保險給付后，楊文偉向法院起訴，要求被告（侵權人）承擔侵權責任。 受訴法院支持的原告的主張， 認為因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷的，賠償權利人在獲得工傷保險賠償以后，仍有權請求第三人承擔賠償責任。在此后該案二審過程中，上訴法院支持了一審法院判決，并認為：因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷的，勞動者具有雙重主體身份———工傷事故中的受傷職工和人身侵權的受害人?；陔p重主體身份，勞動者有權向用人單位主張工傷保險賠償，同時還有權向侵權人主張人身損害賠償，即有權獲得雙重賠償。
但是，2010 年頒布的《社會保險法》第 42 條確立的先行支付制度對第三人的原因造成工傷損害賠償的法律適用有所改變。 這一改變是我國勞動者傷害救濟制度由傳統私法救濟向社會法救濟轉變的開始。 該規定明確了社會保險機構先行支付義務以及向第三人追償權利。 但該制度僅僅適用于第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的情形， 范圍也僅限于醫療費用。雖然該規定有回歸保險法理之意味，但其與保險法理之間仍然存有較大差異。
因為“從社會保險法理看， 社會保險基金對第三人侵權造成的保險損害承擔保險給付義務，在履行保險給付義務之后，保險人依法獲得保險代位權”，但《社會保險法》第 42 條所確立的先行支付制度，僅僅是在第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的情形下，工傷勞動者可以主張的范圍也局限于醫療費用，而不包括其他工傷保險給付項目。在 2011 年人力資源和社會保障部頒布的《社會保險基金先行支付暫行辦法》中，也細化了《社會保險法》中的相關規定，仍然強調社會保險基金先行支付的條件是第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人， 并進一步嚴格了工傷保險基金先行支付的情形。
從這些相關法律規范中可以看出，一方面雖然規定了先行支付制度，但從側面反映出不主張當事人同時獲得工傷保險給付和民事侵權損害賠償，這與我國司法實踐做法不相同。另一方面也暗含立法機關的傾向以及未來立法改進方向，即補充模式。但囿于我國目前社會保險制度建立時間較短，立法技術粗糙等原因，補充模式并未全面在我國建立。 此外， 從相關司法案例也可以看出《社會保險法》所確立的先行支付制度存在的問題。 在新疆某社保局與袁某某勞動和社會保障行政給付糾紛案中， 可以看出受害勞動者請求社會保險經辦機構先行支付存在的重重困難。但這并不影響我國勞動者傷害救濟途徑向社會法轉變的發展趨勢。
五、結論
第三人侵權導致的工傷保險法律適用問題，雖然在《職業病防治法》、《安全生產法》以及相關司法解釋中，采兼得模式。但這一情形隨著《社會保險法》確立的先行支付制度而有所改變。 雖然先行支付制度存在許多問題，但從長遠看，補充模式是第三人侵權導致工傷法律適用問題的最佳選擇。
