一、引 言
我國1993 年《公司法》一開始就采取了股份公司和有限公司區分立法的模式，尤其對有限公司股權以及股份公司股份轉讓限制的態度判然有別。前者實行“原則限制，例外自由”的做法；后者采取“原則自由，例外限制”的方式。① 這在現行《公司法》第 71 條和第 137 條的行文上可見端倪。
而就上市公司的股份交易，該法僅以第144 條作出原則性規定，并未對不同開放程度的公司再作細分。學界就股份轉讓自由究竟是公司法的原則性規定，還是一項不可動搖、不得違背的公司法基本原則，一向存有爭議。③ 最初的分歧除了個別專著外多見于教科書，④近年陸續有一批論著予以跟進，并大體可以歸納出以下四種觀點：一是股份轉讓自由原則不可動搖，公司擅自限制無效說；二是普通股份公司股份轉讓不得限制，對股東有特定要求的銀行證券保險等特殊行業股份公司除外說；三是股份轉讓自由為公司法原則性規定，公司可以另行規定說；四是開放程度不同的股份公司區別對待說。
依據最后一種觀點，非上市公司或者封閉式股份公司可以作出適當限制；上市公司或者開放式公司須遵循股份轉讓自由原則，公司擅自限制的規則或者行為無效。在筆者閱讀的范圍內，迄今未見國內已有主張上市公司或者開放式公司也可限制股份轉讓觀點的學術文獻。反觀司法實踐，盡管有關股份公司股份轉讓限制效力糾紛案件明顯少于有限公司，但爭議往往更為激烈，社會影響也有可能更大。審理法院開始幾乎均否定股份公司股份轉讓限制自治規則的法律效力。
2005 年修改《公司法》，引入股份激勵機制后，③中國證監會一改十數年前強令股份公司首次公開發行上市（IPO）前必須取消員工持股計劃的態度，發布部門規章鼓勵和促進上市公司實施股權激勵措施。
有的公司得風氣之先，早就安排相應制度。2014年成功赴美 IPO 的京東商城，雖然當年虧損達到創紀錄的 50 億元，但是其中向劉強東兌現股權激勵的開支就有36.7 億元。
新近發生的相關訴訟案件，當數深圳市富安娜家居用品股份有限公司與部分離職股東之間的激勵股權限制轉讓合同糾紛最為典型。根據該公司公告，公司在上市前就實行股權激勵計劃，因上市要求作出調整，所有愿意參加計劃的激勵對象均向公司出具“承諾函”,同意在約定任職期限前離職的股東由公司按照原價回購股份。先后有26 名在公司上市后離職的股東相繼被公司訴諸法院，除了調解結案的以外，其余案件終審判決均確認上市公司有關激勵股權限制轉讓約定有效，并支持公司有關償付股款差價的訴訟請求。⑥ 有的案件還經省級法院再審裁定予以維持。
由此可見，司法實踐已經向公司法主流理論提出了挑戰，故有回應的必要。本文的基本觀點是，不僅學界的主流理論已經不適應新的公司營運實踐，而且原先就缺少堅實的法理依據。即使為上市公司，在法定限制事由之外，也無需恪守股份轉讓自由基本原則，事實上也并不存在這樣的所謂公司法基本原則。為了實現特定目的，股份公司甚至上市公司限制部分股份轉讓自由不僅在域外早已有之，而且在法理上也具有正當性，我國公司法學界應當及時拋棄陳舊觀念，進行理論重構。
本文除引言外分為四個部分。首先，分析探討現有理論研究的局限性；其次，回顧法院相關案件裁判理由的演變過程；再次，反思股份轉讓自由原則的法理依據；最后，以結語回應案件爭議焦點，歸納總結并結束全文。
二、現有理論研究的局限性
在前述四種代表性的觀點中，堅持股份轉讓自由原則不可動搖、法外限制無效主張的，既是官方立場，又得到部分學者、法官的支持。① 有的學者還對股份轉讓自由原則下了如下定義：“股份自由轉讓原則，指股東有權自主決定是否轉讓其所持股份、何時轉讓、轉讓給何人、轉讓多少股份、轉讓價格幾何。除非法律另有規定，任何人均不得強制股東出讓股東權?！雹诜ㄔ荷栽绮门幸膊纱肆?。③新近仍有學者予以附和，認為：“股份有限公司的公司章程是否可以對股權轉讓作出限制，表面上看是一個是否尊重公司自治的問題，實際上引出的是對現行公司法立法理念的解讀。在沒有充分理由證明現行法存在錯誤的情況下，股份公司限制股權轉讓的章程記載事項，無論對內還是對外不應承認其作為章程的效力?！币虼?，“在對鼓勵資本流動的股份有限公司制度還未進行更為細致的分類的情況下，限制這種流動性的‘公司自治’不僅不符合公司法的立法精神，也對交易安全造成負面影響，因此也不應被認定為有效?！雹馨凑掌胀ü煞莨竞豌y行證券保險等特殊行業的特定股份公司股東要求不同進行區別對待的觀點，主要見于唐青林律師等的論著。根據其考察論證，我國《公司法》就公司章程對股份轉讓的限制問題，在有限公司與股份公司身上體現出截然不同的立法精神。股份公司不能以公司章程的形式對股份的轉讓作出限制。但是在特定場合下，對股權轉讓作出適當限制或特別規定，應當認定合法有效，并列舉銀行類股份公司的例子：因銀監會對銀行股東有特定要求，故可以章程規定股份轉讓須經公司董事會審核新股東資格。其法理依據何在，他們尚未探明，只是推測這可能是基于股份有限公司作為資合公司，以股權的轉讓自由為特征。一旦認可公司章程可以對股份轉讓作出限制，則公司大量中小股東的利益無法得到保障，更無法獲得有效的救濟途徑；意味著公司股份流通性的被切斷，公司的股份無法再以市場機制進行調節，股份有限公司也即不再具有其最為本質的特征。⑤第三種觀點為流行教科書的通說。高等教育出版社2003 年初版的《公司法學》，可能為國內發行量最大的本科公司法教材。其第二版雖然出現了股份公司的股份可以自由轉讓“為各國或地區公司立法所貫徹的一項基本原則”的表述，但同時又主張“股份轉讓以自由為原則是各國或地區公司立法的通例”,⑥“應允許股份公司有限公司在其章程中對股份轉讓規定限制性條款?！雹唏T果教授的公司法教科書情況類似。⑧甘培忠教授有關“股份公司的股份原則上可以自由轉讓”的見解，在表述上更為清楚。① 而周友蘇、施天濤、葉林等學者的觀點，②則與甘教授遙相呼應。施教授不僅贊同章程限制股份轉讓，還陳述了具體理由。
主張依據股份公司開放程度不同實行區別對待的，多為前述第三種學說的延伸和細化。唐青林等經考察認為，我國包括最高法院法官、學者在內的公司法領域的專家的主流觀點，都一致認可有限責任公司和非上市的股份有限公司的章程可以規定限制股權轉讓。③前引趙旭東主編的公司法教材就主張股份轉讓限制性條款主要適用非上市股份，而不適用于上市股份。④ 劉俊海教授的專著也予認可。⑤奚曉明、金劍鋒法官所著《公司訴訟的理論與實務問題研究》明確表示： “有限責任公司和非上市的股份有限公司的章程限制股權轉讓的，從章程的約定。而在上市公司的章程中限制股權轉讓的無效，即股東可以自由轉讓其股份?！薄霸试S章程作出限制的公司只能是有限公司和非上市的股份有限公司，股份只能是記名股份?！雹尥趿智宸ü俦磉_了類似的觀點。他認為：“應該允許股份有限公司在其章程中對股份轉讓規定限制性條款，但是這種限制性條款主要適用非上市股份，而不適用于上市股份?！雹吒逝嘀业鹊男伦鲃t再次力主并非所有的股份有限公司通過章程對股份轉讓作出限制都無正當性，而應區別股份有限公司的具體情形作不同解釋。對于上市公司和非上市的公眾公司，公司章程對股權轉讓設定的限制應認定為無效；但對非公眾股份有限公司，允許公司章程對股權轉讓作出限制規定是有合理性的。從司法實踐角度看，這樣的理解有利于統一法院處理該類型案件的適用標準，避免因不同解釋導致各地法院對同一種類案件作出不同的判決結果。⑧我國臺灣地區的情況有點特殊，其“公司法”第 163 條明文規定：“公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之?！鼻也徽撌欠裆鲜?，封閉還是開放。不過，臺灣地區學界的認識和解讀仍有分歧。通說認為該項規定確立了“股份轉讓自由原則”,違者無效。⑨也有學者主張此仍為公司法原則性規定而非確立公司法的基本原則。
還有學者對其周密性提出質疑，并以臺灣地區“最高法院”認定股份轉讓之契約限制有效的判例為例，論證其缺陷所在。通觀美英法德日這幾個成熟市場經濟國家，無一不是立法規定以股份轉讓自由為原則，允許公司自主設限的。只是英國日本等仍堅持開放式或者公眾公司不得設限。對此，蔣學躍先生曾作系統考察，瑏瑢\ue583筆者也有過專門梳理?，乗ue583瑣 不過，國內現有文獻探討上市公司股份轉讓限制效力的實際案例，也未開展實證研究。
上述第一種觀點一味強調股份公司立法宗旨的開放性和公眾性，而忽視了世界各國各地區實際上早已針對股份公司或者開放式公司的現實需要，不僅倡導股份轉讓自由，同時又允許公司本身根據自己的特點及股東意愿作出特殊安排。因此，仍然堅持股份轉讓自由原則不得突破、否則公司限制性自治規則無效，未免過于武斷、不合時宜。第二種觀點注意到了銀行等特殊行業股份公司股東資格因我國主管部門設置特定要求，從而在客觀上導致對于股份受讓人的限制。但這或許正是我國政府管制過度的表現形式之一，并無堅實的法理基礎。銀行保險證券等特殊行業公司雖然關乎國計民生或者社會公眾利益，鑒于其涉及面廣泛的特點，主要通過嚴格設立條件以及規范運行方式控制風險，注重的是股東出資是否實繳，資本是否充實，而與其股東資格并無必然聯系。不僅國際上并無或者極少有與我國類似規定，隨著我國市場在配置資源過程中逐步取得決定性的作用，相應的政府行政許可范圍日趨縮小，這樣的限制有望不久就會取消。以此作為論據并不科學。而且，此種觀點同樣無法解釋普通股份公司股份轉讓限制的現實做法。第三種主張具有一定的道理。股份公司或者開放式公司股份轉讓自由幾乎已經成了國際通例，我國亦然。我國臺灣地區現行公司法絕對禁止公司限制股份轉讓只是例外，且臺灣地區司法實踐已經有所突破，學界也有主張修改如此僵化規則的強烈呼聲。不過，僅僅認識到股份轉讓自由的原則性規定，允許公司自主限制仍嫌不夠。此說并未揭示開放程度不同的股份公司，何以限制程度也有不同，通常的思辨邏輯勢必催生出第四種觀點，但這種觀點仍然不夠周延。主要表現在：一是正如有的學者所指出的那樣，開放程度在公司實態上是一個漸進的逐步過渡的概念，英國 2006年《公司法》將原有的公眾公司和封閉公司改稱為公眾公司和私人公司，就是反思并因應兩者邊界不清的結果。①二是未在理論上論證開放式公司或者公眾公司或者上市公司股份轉讓自由甚至實行股份轉讓自由基本原則的法理依據，進一步而言，即使此等公司，是否遵循股份轉讓自由原則，以及究竟是否存在這樣的公司法基本原則仍有疑問。三是盡管域外公司法中的區分立法例不少，如日本規定在證券交易所上市的股份公司章程中不得限制股份轉讓，也即限制股份轉讓公司在日本不得上市，證券業協會也不允許此類公司在店頭市場登陸。② 英國的公司上市規則也規定：“為了上市，證券必須能夠自由轉讓?！雹鄣皇撬袊一蛘叩貐^均有類似規定，例證的權威性大打折扣。四是國內的法律法規已經修改相關規定，實際上允許上市公司為了特殊目的設置限制轉讓股份，如前述的股權激勵措施，司法裁判也已確認此類限制性規定的法律效力，學界通說似乎失去了現實基礎。
三、法院相關裁判梳理
在筆者收集到的案例中，發生在江蘇的就有兩起，且各有特色，并被江蘇省高院編輯的《參閱案例》先后予以收錄推薦，審理法院均認為股份轉讓自由是公司法的一項基本原則，公司內部規定因違反上述基本原則而歸于無效，并由此作出了并不恰當甚至明顯錯誤的判決。
后來，上述兩個案例還編入了江蘇省高院和南京大學法學院協作編寫的《參閱案例研究》（商事卷）第一輯和第二輯。④在前引“江蘇省南京市建鄴區人民法院（2001）建民初字第 667 號案例”中，糾紛雙方為上世紀 90 年代改制的某股份公司及其離職股東。公司發行了部分內部職工股，并在“招股細則”中規定：“職工調離本公司或死亡的，其所得股份需無條件按原價轉讓給本企業內部職工，轉讓對象應經公司法定代表人同意”.原告曹某被除名后，被告公司徑自將原告所有的股票按原價每股 1 元轉讓給了公司其他職工，并將轉讓所得 42 000 元以原告的名義存入銀行，股東名冊也作了相應的變更登記，數年后書面通知原告取款，原告提出異議，遂引發訟爭。原審法院經審理后認為：原告雖被除名，但對其持有的股份是否轉讓應當由原告自主決定，任何人不得未經原告同意擅自轉讓其股份。被告內部有關股份轉讓限制規定與《公司法》等法律、法規相抵觸，應屬無效。二審法院的判決詞稍有不同：公司根據原部門規章設置限制內部職工股份轉讓的規定，在《公司法》施行后，與《公司法》規定相抵觸部分自然失效。未經持股人同意，公司擅自轉讓持股人曹義合法持有的股份，侵犯了持股人的權利，應屬違法?？梢?，法院裁判的核心觀點有二：一是與《公司法》相抵觸的股份公司限制股份轉讓自由內部規定無效；二是股份不經股東同意不得轉讓，否則構成侵權。該案主審法官事后評析意見更為清晰明了。他認為，被告公司的“招股細則”雖經公司的職代會通過，但其內容與法律、法規相抵觸的部分應屬無效。股權可以自愿處分，其他任何人不得非法加以干涉和限制。①而“常州百貨大樓股份有限公司訴常州市信和信息咨詢有限公司等股權轉讓糾紛案”,則從另外的角度提出了相同的問題?！敖K省常州市中級人民法院（2004）常民二初字第 101 號民事判決”以及維持原判的“江蘇省高級人民法院（2005）蘇民二終字第 198 號民事判決”,旗幟鮮明地確認股份公司股份轉讓基本原則不容公司章程予以改變的立場。該案的當事人為江蘇省常州百貨大樓股份有限公司（以下簡稱常百股份）和常州市信和信息咨詢有限公司（以下簡稱信和公司）等 4 公司，第三人有 18 家之多。原告改制成立于 1993 年《公司法》頒布施行前，注冊資本為 5 000 萬元，設有國家股、社會法人股和內部職工個人股。公司章程第 17 條載明：“一個法人股股東持有本公司的股份，原則上不得超過本公司股份總額的 5%,對于突破本條界限的法人股東，在獲得公司股份總額 5%以上時，必須經本公司同意?！弊?2003 年 7 月起，信和公司等 4 被告分別與原告的 18 家法人股東單位即該案的第三人簽訂股份轉讓協議共計22 份，受讓該公司法人股合計超過總股本 7% 強，并辦理了相應的股份轉讓過戶登記手續。原告以被告作為一致行動人，未經其同意收購法人股超過章程規定的上限為由，訴請確認股份轉讓協議無效。一審法院經審理認為，股份有限公司股權的依法自由轉讓是其基本要求。常百股份公司章程規定的對股權轉讓的限制規定，違反股份轉讓的基本原則，應認定無效。二審法院判決理由較為詳盡，擇其要點為：是否允許股份公司以章程限制股份轉讓屬于立法政策問題，除非立法有明文規定，否則司法不宜肯定。常百股份公司章程僅對股份轉讓作了限制，且無正當理由，更無相應的救濟措施，不符合股份公司的資合性特征及相關立法精神，故常百股份公司章程就股份轉讓所作的限制性規定應為無效。②該案審結后，有關法官就判決理由作了進一步的法理探討，并特別強調本案原告在無程序、無救濟情形下為資本流通設限的章程規定本質含義為“有權禁止”,盡管在當初或有一定理由，也是法人集體意志的傾向反映，但它有違法律的精神；阻礙股權作為一種私權的有效實現，實則對財富的創造與積累不利。因而那種本質上的“有權禁止”是不應至少是不宜得到司法的肯定評價的。
這一觀點在多年以后，仍然得到了部分學者的認同。②前述引言所引《深圳市富安娜家居用品股份有限公司關于公司與部分原始股東訴訟進展的公告》所披露的該公司與部分離職股東之間的激勵股份限制轉讓合同系列糾紛案，在本質上與上述兩個案件存在相同的爭議，即股份公司是否有權以自治規則限制股份轉讓，廣東省相關法院作出了與江蘇省三級法院完全不同的裁判。在理論上更有價值的是，該案所涉公司既非封閉式股份公司，也非特定行業的特殊公司，而是登陸國內證券交易所的上市公司。以啟動最早并經一審二審再審的該公司訴曹某違約合同糾紛案為例，一審判決理由較為復雜，在此不贅。2013 年 12 月 20 日“深圳市中院（2013）深中法商終字第 2088 號民事判決”說理部分言簡意賅，值得肯定。其主要內容如下：《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激勵計劃（草案）》規定的面向激勵對象發行的限制性股份是由激勵對象（高級管理人員及主要業務骨干）自愿認購的、轉讓受到公司內部一定限制的普通股。此種激勵計劃有利于增強富安娜公司經營團隊的穩定性及工作積極性，增進富安娜公司與股東的利益，不違反法律強制性規定，是合法有效的。該股權激勵計劃終止后，富安娜采用由激勵對象出具“承諾函”的方式繼續對激勵對象進行約束，該“承諾函”實為原限制性股票激勵計劃回購條款的變通和延續，體現了激勵與約束相結合原則?！俺兄Z函”繼續對提前辭職的激勵對象所能獲得的股份投資收益予以限制，并不違反公平原則，是合法有效的。曹某在富安娜公司上市后三年內離職，“承諾函”約定的對曹某股份投資收益進行限制的條件已經成就，曹某應依約將被限制的部分收益（即“違約金”）返還給富安娜公司。廣東省高級人民法院駁回原審被告申訴的民事裁定理由，幾乎與深圳市中級人民法院的終審判決完全相同。③ 上述公告中所涉 16 個被告的執行標的就有 3 200 余萬元，平均每人向公司償付離職違約金（購買原始股份價與特定基準日股市收盤價之間的差價）為 200 萬元，可謂影響巨大，轟動一時。隨著上市公司股權激勵制度的推行，職工持股計劃趨向普及，類似糾紛勢必增加，該案具有標桿意義。
四、反思股份轉讓自由基本原則
在進一步探討之前，先讓我們澄清一下股份自由轉讓規則與股份轉讓自由基本原則之間的關系。前者大體上是因歐美公司大規?；I集營運資金需要發行股票，并提供能夠自由交易的證券市場而遵循的一個慣例，隨后被相應立法予以認可。它的目的不是為了限制甚至管制公司的行為，而是為了公司更加順暢地運行。當然，全球再次風行的從管制型趨向授權型公司法改革動向，也是遵循相同的立法理念的。股份轉讓自由基本原則本來建立在前者的基礎之上，但經過某些學者的演繹附會，逐漸形成了這是公司法的一項帶有強制性的不得違背的基本原則，假如公司自治性規則或者行為與此相悖則無效這樣的錯誤理解。
當然，我國諸多部門法律均規定了基本原則，如民法的公平原則、誠信原則，合同法的等價有償原則等。根據梁慧星教授的概括，“民法基本原則，是貫穿于整個民事立法，對各項民法制度和民法規范起統率和指導作用的立法方針?！雹僬沾死斫?，股份轉讓自由根本構不成公司法的基本原則。公司法不僅沒有如此基本原則，該法也沒有規定其他基本原則。這與證券法或者證券交易法存在公開、公平、公正“三公”原則的情況有所不同。公司法是一個既有深厚理論根基，又具極強實踐操作意義的法域，通常不能如民法這種基礎性法律一樣形成某些基本原則，也無法如證券法那樣為了社會公眾利益以及維持正常的證券交易秩序，需要嚴格規定或者遵循某些基本原則。公司哪怕是股份公司、開放式公司或者公眾公司的設立和運行都太過復雜，即使股票上市交易，也只能是考慮到在證券交易所或者場外柜臺市場交易的便利，才確定無需發行公司或者其他股東同意的交易規則的，否則勢必會導致交易成本畸高不下，所有交易無法達成，甚至證券交易市場也形成不了，反過來又限制社會公眾的參與程度，既阻礙公司的發展壯大，又影響資源的有效配置?？傊?，股份自由交易是市場運行本身的需要，而非政府行政機制的刻意安排或者立法機關的強制要求。因此，主張股份轉讓自由基本原則不得違背的觀點，有點本末倒置。
不過，由此能否得出這樣的結論，即凡是限制股份自由轉讓的公司內部規則或者行為，均會因不利于資源有效配置，或者不符合股份公司本質特征而失去正當性呢？ 答案同樣是否定的。問題的本質仍然要回到市場和政府之間的邊界如何界定上來。市場經濟實行自由競爭機制，社會公眾也有多種需求，政府行政機制、立法機制早已從早年對股份公司立法基礎定位于大規模公眾公司，轉向設置導向型任意性的原則性規則，具體交由股東或者潛在的投資者自由選擇。因此，多數國家既有獨資、合伙企業立法，又有公司立法，后者兼顧開放式公司和封閉式公司，甚至包括如前述英國《公司法》重新界定非開放式公司的概念。在同屬社會科學的公司法領域，幾乎所有不針對具體公司具體問題進行仔細研究就妄下結論的學術成果，均不太能夠靠得住，科斯在《社會成本問題》一文最后部分“研究方法的改變”中所提出的告誡，②仍然值得我們警醒。
實際上，所謂的上市公司股份轉讓自由規則，也需重新審視。根據科斯 1991 年在諾獎得主演講詞《生產的制度結構》中的闡述，股票交易所和產品交易所經常被經濟學家們用來作為完全的、或接近完全的競爭的事例。但是這些交易所在很詳細的程度上規定著交易者的活動（并且這種規定很不同于任何可能存在的公共規定）。什么可以交易，什么時候可以交易，以什么樣的方式結賬等等，都由交易所當局規定。如果不對交易賴以進行的制度設置加以詳細規定，經濟學家關于交換過程的討論就毫無意義，因為這影響到生產的動力和交易的成本。經濟學家詳盡分析兩個人在森林邊緣用胡桃交換草莓，而又覺得他們對交換過程的分析是完備的時代確實過去了。需要在現實世界的環境中研究締約過程，我們必須在其中進行選擇的備選制度是豐富多彩的。③由此看來，劉俊海教授、唐青林律師等對于股份自由轉讓基本原則的表述，真的需要重新審視了。
另外值得一提的是，我們仍需切記實踐是檢驗真理的唯一標準。張五常在其論著《經濟解釋》第一章“科學的方法”中，曾反復強調科學的理論是“可能被事實推翻”而沒有被推翻的理論，①而一旦被事實所推翻，任何理論即不攻自破，站不住腳。以此用來評述本文核心論題同樣適用。我國迄今尚有前《公司法》時代保留下來的大批非上市股份公司，以章程等對內部職工股轉讓作出限制，有的甚至在修改章程時增加限制規則。即使完成了股權分置改革的上市公司，也仍有部分限制轉讓的股份存在；在限制流通股上市對當年股票市場產生極大沖擊，導致股市大幅度下跌的情況下，如首家股權分置改革的上市公司“三一重工”那樣，大股東自行作出推遲兩年解禁的承諾，也應當具有約束效力?？梢?，不單單是封閉式股份公司，即使是上市公司對股份轉讓設置限制，也早已不是孤例，根本不能將其視為不規范甚至落后的表現。②那么，在《公司法》頒布后，原有的內部職工股是否真的如本文所舉第一個案例審理法院所認定的那樣，經有關部門審批后一律轉為社會募集股，并禁止再發行內部職工股等，因此“職工內部股已經不存在，應當均是‘社會募集股’”呢？ 答案也是否定的。我國從來沒有強制要求在《公司法》施行后，所有股份公司“原有的內部職工股經有關部門審批后一律轉為社會募集股”,而只是在定向募集公司要求轉為公開募集公司，籌劃股票上市交易即 IPO 時，上述主管機關曾強行規定原有的內部職工股須經審批后一律轉為社會募集股，并禁止再發行內部職工股等。這是當年對擬上市公司的特別要求，而非強制取消定向募集公司股份轉讓限制。
迄今為止，當年采取定向募集方式設立的公司仍大量存在，其“內部職工股”,根本沒有全部轉化為“社會募集股”.那種主張世界各國普遍確立股權轉讓自由基本原則、法定情形之外的限制一律無效的觀點，既缺乏理論根據，也是不符合各國公司立法實態的。第二個案例中兩級法院不約而同地徑自認定自治性規則不得作出限制，否則無效，可能是基于法官對于公司運行狀況不甚了解，公司法原理掌握不透而作出的主觀判斷。至于等到我國 2005 年《公司法》放開股份激勵，有關部門規章予以大力推廣，甚至前述法院就相關股份激勵計劃施行過程中所發生的糾紛作出終審、再審裁判，前述主流理論崩塌的命運，則就無可挽救了。
五、結 語
在我國，因長期缺乏民商分立的傳統，公司法作為民法特別法存在的格局不易打破，加上《公司法》條文本身的原則性以及公司案件的復雜性，法院裁判所面臨的困惑往往較其他類型的法律糾紛更為復雜。近年來，有關股份公司股份轉讓自由原則的爭論逐漸引起學界的關注，相關案例也不斷涌現。隨著法院裁判水平的提升，司法實踐已經從一味否定公司限制股份轉讓行為的效力，經由區別對待開放式和封閉式股份公司，發展到確認上市公司限制特定股份轉讓規則也有效的階段，從而對學界的傳統認識特別是上市公司股份轉讓不得限制、否則無效的通說造成沖擊，因此需要我們重新審視股份轉讓自由原則。不過，正如判例法在某些方面優于成文法所蘊含的同樣道理，法院司法實踐面對變化了的情勢，作出符合實際同時不僅并不違背而且更加切合公司法理念的裁判，值得贊許。公司法學界再也不能墨守成規，抱殘守缺，而應積極因應，及時修正原有理論，放棄所謂上市公司、開放式公司或者公眾公司實行股份轉讓自由基本原則的不合時宜的觀點，承認公司自治限制性規則的合法性有效性。
