一、引言

在一起侵權損害賠償案中,受害方由于不懂法律,不知道在請求致害方賠償實際損失的同時可以提出精神損害賠償,只提出了賠償實際損失的訴訟請求。審案法官心知肚明卻按照提出的請求進行裁判。該案引出了濫觴于大陸法系的釋明制度。釋明制度的核心是法官的釋明權。所謂釋明權,是指在民事訴訟過程中,為救濟當事人因辯論能力上的不足或缺陷,在當事人的主張不明確或者有矛盾、或者不正確、或者不充分時,法院可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問,促請當事人提出證據,澄清當事人所主張的某些事實,引導和協助當事人就案件事實和相關的證據問題進行充分的辯論,以查明案件事實的權能。

本案法官明知受害方無法進行有效的辯論,卻沒有在其主張不充分時援引釋明權,引導和協助其就未提出的精神損害賠償進行充分的辯論。本案法官此舉折射出釋明制度在我國還未真正建立起符合邏輯的體系性框架。立法上,釋明的范圍、釋明在各訴訟階段的運用規則、釋明權的救濟機制存在空白;學理上,釋明權的性質、釋明的方式、釋明的限度仍存在爭議,導致實踐中釋明權的行使標準模糊,不同法官對待釋明的態度各有差異,釋明的法律后果及案件的裁判結果大相徑庭。

二、釋明權的目的

釋明制度來源于德國法,在大陸法系國家民事訴訟制度中具有舉足輕重的地位。大陸法系民事訴訟體制是建立在辯論原則和處分原則下的當事人主導型訴訟體制,集中體現當事人主義或當事人主導精神的是辯論原則和當事人處分權原則。

因此,當事人沒有主張的事實,法官不得考慮,當事人沒有提出的證據,法官不得據此作出裁判,當事人訴訟請求的范圍決定了法院審理、裁判的范圍。然而,隨著當事人主義訴訟模式發展的極端化,法官的職權被不斷淡化,徹底的當事人主義訴訟模式的弊端逐漸顯現,不僅導致訴訟遲延、效率低下,也有損實體正義,無法實現私權保護的民事訴訟目的。

針對上述弊端,大陸法系國家開始在原有的當事人主義訴訟模式上,強化法院的訴訟指揮權,以便法院在適當的時間以適當的方式介入民事訴訟,矯正過去那種放任不管的狀態。釋明制度就是在這種背景下應運而生的。釋明制度強調法院的適度干預,平衡當事人主導與真實裁判之間的緊張關系。在辯論主義框架下,有些當事人因不懂法律而未能作出某些事實主張,若適用自我歸責的原則,判其敗訴,顯然違背了實體正義的要求。而在處分主義框架下,當事人亦有可能因為不懂法律而基于錯誤的法律關系提起訴訟,或提出不當的訴訟請求,使得原來可能享有的權利無法實現。因此,只有通過法官的釋明才能彌補辯論主義與處分主義的不足,保護當事人的合法權利,實現實質正義。

除了彌補辯論主義與處分主義的不足,保護權利,實現實質正義外,釋明的目的還在于防止突襲裁判和提高訴訟效率?；诖朔N目的的釋明著重給予當事人充分的程序保障?，F代法治國家的民事訴訟是雙方當事人和法官三方主體之間圍繞事實主張和提供證據所展開的信息溝通與交流反饋的過程,無論是事實主張還是法律適用都須是在原被告間的攻擊防御中所涉及的才能作為法官裁判的根據。如果法官要根據當事人沒有提及的事實或法律裁判,就必須對當事人充分釋明并給予雙方對此進行辯論的權利,以避免突襲裁判使當事人承擔意想不到的法律后果。防止突襲裁判也是保護雙方辯論權的需要。法院通過行使釋明權,促使當事人充分提供證據,明確訴訟主張,在保障當事人程序地位的同時,使案件的審理更接近于客觀事實。

三、釋明權的行使現狀

我國有關釋明制度的條文主要散見于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》\\(以下簡稱《證據規定》\\)和《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》\\(以下簡稱《時效規定》\\)之中。其中的一些條文在是否屬于法官行使釋明權或僅為訴訟指揮或訴訟告知上仍存有爭議,因此,筆者在此僅對以下四種主要釋明形式進行考察。

\\(一\\)關于當事人舉證的釋明

《證據規定》第3條、第33條規定,法官對當事人舉證的釋明主要包括以下幾方面的內容:\\(1\\)說明舉證責任的分配原則與要求及相關法律后果;\\(2\\)說明可以申請法院調查收集證據的情形;\\(3\\)說明法院根據案件情況所指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果;\\(4\\)說明有權申請證據交換及交換的規則和后果。

在審判實踐中,法院往往通過在庭前送達“舉證通知書”等方式籠統說明舉證責任的分配原則與要求,并未在個案中進行有針對性的釋明。

筆者十分懷疑此種形式主義的通知方式對當事人訴訟境遇的改善能產生多大程度的裨益?！芭e證通知書”無非是格式化的通知書,基本屬于法條羅列,對于那些不懂法的當事人來說沒有任何幫助。釋明權的行使理應讓當事人明了就本案所享有的實體權利,對當事人的事實主張和證據提供起到積極的促進作用,而不僅僅是走過場。

\\(二\\)關于擬制自認的釋明

《證據規定》第8條第2款規定,“對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認?！痹摋l中審判人員的“充分說明并詢問”被視為法官釋明權的運用。

在審判實踐中,由于法官釋明權運用的尺度不一,使擬制自認產生了以下兩種混亂情形,足見立法之粗陋:首先,擬制自認的釋明標準不一。在不少案件中,擬制自認的范圍被擴大解釋即當一方當事人對對方當事人提出的不利于己的事實,做出“不知道”、“不清楚”的陳述時,法院往往會認定該方當事人的“不知”陳述是對此事實的承認。其次,擬制自認當事人的隨意追復現象屢見不鮮。由于法官釋明權的行使不到位,未明確告知擬制自認的法律意義及效果,導致擬制自認當事人在二審中隨意否認自己已自認的事實。

\\(三\\)關于訴訟請求的釋明

《證據規定》第35條規定,“訴訟過程中,當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的,不受本規定第三十四條規定的限制,人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！?/p>

在審判實踐中,法官往往不會積極援引釋明權告知當事人可以變更訴訟請求,而是告知當事人先撤訴再另行起訴,若當事人堅持不撤訴則駁回其訴訟請求。此種操作方式有程序違法之嫌,但二審法院很少因為一審法官未行使釋明權而撤銷發回重審?！蹲C據規定》對該釋明的法律后果沒有明確規定,導致法官不敢輕易使用。萬一當事人在接受一審法官的釋明后改變了其訴訟請求,在二審中卻因一審法律關系認定錯誤而敗了訴,那么該后果是由當事人承擔還是由一審法官承擔呢?

當事人由于不懂法而迷信法官權威,卻要承擔敗訴的后果,必將動搖司法的權威。也難怪法官不惜犧牲當事人的經濟利益也不愿意行使釋明權告知當事人變更訴訟請求。

\\(四\\)關于時效的釋明

《時效規定》第3條規定,“當事人未提出訴訟時效抗辯,人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判?！痹摋l是對時效釋明的禁止性規定。

在審判實踐中,債務人由于不懂法沒有主張時效消滅的抗辯,卻主張時效消滅的法律后果或者在辯論中提出債權主張經過了一定的期間,法院是否應當幫助其明確是否在援引時效抗辯,還是應當選擇沉默不語呢?對此,德國學者魯道夫·瓦塞爾曼主張,“如果法官向當事人闡明了訴訟時效已過因此當事人有權拒絕履行所負擔的給付,那么,對此不應當存在什么疑慮”。

我國臺灣地區司法院也認為,依書狀記載或其他情事,可認為當事人有提出消滅時效抗辯之意思時審判長應向該當事人發問或曉諭,命其為提出與否的陳述,如果沒有前述情事,審判長不得進行發問或曉諭。

四、釋明權的法理基礎

在大陸法系國家,釋明權所仰賴的基礎是辯論主義,釋明權的出現是為了彌補純粹的辯論主義的缺陷。然而,在我國民事訴訟中也規定了辯論原則,但其與大陸法系的辯論主義存在本質差別。大陸法系的辯論主義對法院具有約束力,主要表現為:直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,沒有在當事人的辯論中出現的事實不能作為裁判的依據;當事人一方提出的事實,對方當事人無爭議的,法院應將其作為裁判的依據;法院對案件證據的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出來的證據。這種辯論主義被稱為約束性辯論主義,是釋明權的法理基礎。反觀我國民事訴訟法,只規定了當事人有權對爭議的問題進行辯論,卻沒有規定相應的法律后果,使辯論權成為一句空話。在審判實踐中,法官的確給予了雙方當事人辯論的權利,但當事人的辯論結果并沒有形成對法院裁判的有效約束,“你辯你的,我判我的”現象依舊屢禁不止。這種形式上的辯論主義也被稱為非約束性辯論主義。在此種背景之下,極易導致對當事人程序權利的侵害,使當事人的地位客體化,也難怪釋明權在我國立法和實踐中出現了很多水土不服的現象。因此,在民事審判方式改革的同時,應當修正辯論原則,強化當事人的辯論結果對法院的拘束力,使當事人真正成為訴訟程序的主體。否則,釋明權的立法與實踐將成為無源之水,毫無價值和意義。

五、釋明權的界限

釋明權的存在及其擴張有一個最好的理由即實現實質正義。建立在約束性辯論主義之上的廣泛釋明未見得是倒退。只要釋明依合理的規則進行,就是正當的。合理的釋明不會違背當事人的意志,因為是否響應釋明的決定權在當事人手中。

從比較法的角度而言,釋明的范圍呈現擴張的趨勢。相較而言,我國釋明權的范圍比較狹窄,立法的規定比較疏漏,亟待完善。我們在完善釋明制度時,也不能將其范圍任意擴大,釋明一定要有界限,過猶不及。

\\(一\\)釋明權的限度

釋明權的行使必須限定在一定的范圍之內。在大陸法系國家,釋明權行使的前提僅限于當事人非出自本意的主張不明確或不完整、非出自本意的證據資料的不完整以及當事人的法律觀點與法官所認定的法律觀點存在矛盾之場合,釋明的目的僅在于明確事實關系和法律關系。在我國,釋明權的行使也應當受到以下限制:

首先,作為民事訴訟的基本原則,當事人的處分權界定了釋明權的實施程度。法官應當協助當事人在訴訟中發現真實,完善事實主張,充分舉證,促進訴訟的快速、有序進行,但不應代替當事人作出決定。經充分釋明后,當事人拒絕接受法官的釋明,采取相應的訴訟行為的,法官應當尊重當事人的決定。

其次,法官應當給予對方當事人平等的辯論機會。訴訟中釋明權的行使應當是公開進行的,法官在對一方當事人進行釋明時,應當賦予對方當事人充分發表意見的機會。否則,就等于剝奪了對方當事人的辯論權而構成程序瑕疵,該程序違法將構成上訴的理由。

最后,也是最重要的一點,法院進行的釋明應當僅限于當事人所主張的事實關系。對于當事人舉證的釋明,法官應結合具體個案,就舉證責任的承擔主體、舉證的要求、證據是否存在瑕疵等作出充分釋明,并賦予對方當事人發表意見、提出異議的權利。如果法官從當事人已經提出的訴訟資料中能夠判斷其有進一步提供證據的可能性時,才可以公開心證,督促其進一步提供新的證據。

對于擬制自認的釋明,法官應在擬制自認成立之前,詢問當事人自認時的態度并對其自認的事實主張進行說明,及時告知當事人實施自認行為的法律后果,從而避免上述兩種混亂適用的情形,保護當事人的正當權益。對于訴訟請求的釋明,法院不能在當事人的事實主張之外提示其進行變更、修正或補充。

在當事人的訴訟請求不明確或產生矛盾時,法官應詢問當事人,幫助其陳述清楚或理順矛盾。在當事人的訴訟請求不充分時,法官應探求其真意,啟發其圍繞事實主張進行補充。對于時效的釋明,應以當事人在訴訟中提出了相應的事實基礎為限,即當事人在陳述中明確地提出了含有抗辯權的構成要件事實,禁止法院在當事人陳述所設定的框架外提示攻擊防御方法。

\\(二\\)當事人的救濟手段

法官行使釋明權往往是自由裁量的結果,由于法官的素質高低有別,很可能會產生釋明不公的情形,對此應當賦予當事人對不當釋明行為的救濟權。不當釋明包括應釋明而不釋明和濫用釋明權兩種情形。該救濟權具體表現為:

當事人的求問權。所謂求問權,是指在訴訟中,一方當事人對對方當事人的陳述認為有不明確的地方時,可向法官提出請求,要求對方當事人再次進行陳述的權利。例如,一方當事人在其訴訟請求的表達上不明確、不清晰或產生歧義時,而法官并未行使釋明權使其進一步解釋或說明,對方當事人可以向法官請求,要求其予以明確。這也是對法官消極行使釋明權的監督手段之一。

當事人的書面異議權。當事人認為法官濫用釋明權對其合法權益造成損害時,可以以書面方式向法官提出異議,要求法官書面答復其行使釋明權的理由。例如,當存在違約責任與侵權責任競合的情況下,一方當事人提出對方違約的事實主張,并提供了充足的證據加以證明,而法官向其釋明主張侵權責任可能會獲得更多的賠償數額時,對方當事人可以行使異議權。因為此時法官已經超出了釋明的必要限度,在當事人沒有主張的事實關系外要求其變更訴訟請求。法官對此應以裁定的方式答復。

當事人的上訴或再審申請權。法官濫用釋明權違反法律的強制性規定的,當事人有權提出上訴或申請再審。例如,一審法官在債務人沒有明確提出含有抗辯權的構成要件事實或者主張時效消滅的法律后果,或者沒有任何時效抗辯的意思表示時,行使釋明權,要求其援引時效消滅抗辯,從而導致債權人敗訴的情況下,債權人可以因此提出上訴或再審申請。由于時效的釋明會令債權人喪失勝訴的可能,這就意味著債權人在上訴審或再審中也無法實現其實體權利。對此,一審法官違背了法律的禁止性規定,在主觀上有故意或重大過失之嫌,負有不可推卸的責任,還應當賦予當事人請求損害賠償的權利。

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