一、問題之提出

2013年8月16日上午11時5分左右,光大證券爆發烏龍事件,引發當日滬指突然直線拉升100點,漲逾5%,2分鐘內成交額約78億元;午后指數則一路下滑,當日收盤下跌0.64%,創滬指六年來最大單日振幅。證監會于8月18日立案調查,8月30日決定罰沒光大證券5.23億元人民幣,充分體現“重典治亂”的決心,令中小股民拍手稱好。不過,該事件的民事賠償訴訟至今仍不見進展,首例廣州股民訴光大證券維權案被法院裁定不予受理,令中小股民大失所望。

證券市場作為重要的資本市場,對于一個國家的經濟發展具有至關重要之意義。我國證券市場自20世紀90年代起步,至今已有二十余年的時間,其成績有目共睹;然伴隨著巨大成就的同時,諸如虛假陳述、內幕交易、操縱市場等證券欺詐違法行為卻如影隨形,不斷刺痛著廣大投資者脆弱的神經,削弱著廣大投資者濃烈的投資熱情,侵蝕著證券市場發展的積極成果。

2003年—2007年,中國證監會共辦理證券市場違法違規案件736件,作出行政處罰212件,移送公安機關104件,180家單位和987名個人受到處罰,165名責任人被市場禁入;2008年—2012年,中國證監會共新增案件調查1458件起,作出行政處罰276件,移送公安機關125件;特別是2012年,有效查處了一批市場違法違規的大要案,執法力度、查辦案件數量、移送刑事追究案件數量均為歷年之最,當年共對195名當事人作出行政處罰,移送涉嫌犯罪案件33件。但匪夷所思的是,每年發生如此之多的證券欺詐案件,真正反映到訴訟層面的卻為數寥寥。據筆者的不完全統計,從2002年1月最高人民法院發布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》\\(以下簡稱《通知》\\)以及2003年1月最高人民法院作出的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》\\(以下簡稱《規定》\\)施行后,經媒體關注和曝光的證券民事賠償案件可謂屈指可數,粗略估計,民事賠償案件總數不及受行政處罰或者刑事處分案件總數的三分之一,這與證券欺詐違法之事實極為不符,廣大投資者合法權益保護之不彰可見一斑。

究其原因,除了部分證券投資者維權意識不強等主觀原因外,還與當前我國的訴訟體制尤其是群體性糾紛解決機制和訴訟模式等客觀因素有直接關聯,從而導致投資者“集體行動困境”的加劇,無奈之下只有放棄民事訴訟賠償的權利救濟渠道。比如,根據上述最高法院的《規定》和《通知》,目前法院受理的證券欺詐案件只有虛假陳述案件,在訴訟形式上只能采取單獨訴訟或者共同訴訟的方式。但是,由于證券欺詐行為的特殊性,無論是單獨訴訟,還是共同訴訟,都有一定的局限性,并非為實現投資者合法權益的最佳和有效途徑。因為不同于一般的民事侵權案件,證券侵權行為在損害后果上具有“小額多數”的特點,即雖然侵權行為造成的損失在總體上巨大,但分散到每個投資者身上的損失數額可能卻極為有限;加上專業知識之匱乏、舉證責任之難度等,導致中小投資者往往缺乏起訴之動力。同時,由于證券侵權案件一般受害者眾多,且分布較為分散,使得大范圍的共同訴訟費用過于高昂,加之“搭便車”心理和“集體行動障礙”的客觀存在,使眾多投資者很難形成共同意志,無法組織有效的共同訴訟。因此,有必要在單獨訴訟和共同訴訟方式之外,設置另外一種起訴模式。

當下,為妥當解決包括證券欺詐在內的現代性紛爭,維護社會公共利益或者保護有關主體之集合性利益,震懾阻卻違法行為,賦予具備一定資格之團體組織以訴權,允許其為保護自身之外的權益而提起民事訴訟的制度正越來越受到不少國家和地區的重視和青睞。團體訴訟肇端于德國等歐洲國家,是一種賦予某些團體訴訟主體資格和團體訴權\\(當事人適格\\),使其可以代表團體成員提起、參加訴訟,獨立享有訴訟權利和承擔訴訟義務,并可以獨立作出實體處分的制度。

團體訴訟雖發源于德國,但德國的團體訴訟在范圍上僅限于不正當競爭、消費者權益保護、環境保護等領域;且團體訴訟的救濟形式主要是停止侵害、撤銷等不作為之訴,并不包括侵權損害賠償之訴,因此其對研究證券團體訴訟損害賠償之訴沒有類型化的借鑒意義。將德國的團體訴訟制度發揚光大的是我國臺灣地區。其不僅早在1994年的《消費者保護法》\\(該法2003年、2005年分別進行了修正\\)中規定了消費者團體訴訟,而且團體訴訟的救濟形態包括了不作為之訴和損害賠償之訴,還在2002年的《證券投資人及期貨交易人保護法》中規定了證券團體損害賠償之訴。臺灣地區的相關立法規定可謂獨樹一幟、別具一格,研究其證券團體訴訟制度對于我國大陸地區和其他國家之立法均具有重要的參考價值和借鑒意義。

二、臺灣地區證券團體訴訟運行機制

\\(一\\)制度沿革

臺灣地區自1998年起陸續爆發證券欺詐重大案件。但由于證券欺詐案件受害人眾多且個別損害金額較小,加之投資人缺乏相關專業能力,鮮見投資人自行出面主張權利。為維護投資人合法權益,1998年3月,臺灣證券主管機關在“財團法人證券及期貨市場發展基金會”\\(以下簡稱“證基會”,該會成立于1984年\\)下成立了投資人保護的專門機構———投資人服務與保護中心。由該中心針對重大不法案件進行評估,認為有損害投資人權益情形時,即對外公告,受理符合一定條件的投資人登記后,由證基會出面以共同訴訟代理人的形式進行民事訴訟。此即臺灣地區證券團體訴訟實踐之濫觴。但遺憾的是,雖然證基會的工作相當積極,而且在嚇阻公司高管從事短信交易方面取得了較大成績,但其在幫助“地雷股”事件中受害的投資人提起集體訴訟方面的業績并不盡理想。從1998年10月到2003年10月,證基會代理起訴的案件有24件,求償人數和數額高達9790人和47.59億元新臺幣\\(約合12億元人民幣\\),但無一獲得勝訴判決,到2003年證基會集體求償案件移交前也僅有兩個案件的被告公司與投資人達成和解協議。如此尷尬情形與民事程序立法方面之不完善有莫大關系。

為進一步落實投資人保護的目的,證基會自1997年起即著手起草投資人保護方面的立法。

2002年7月17日,《證券投資人及期貨交易人保護法》\\(以下簡稱《投保法》\\)獲得通過,該法于2003年1月1日起施行,2009年5月20日又進行了修正。該法通過后,證券主管機關根據該法第5、7條等的規定,于2003年1月成立了專門的投資人保護機構———財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心\\(以下簡稱“投保中心”\\),專司辦理證券團體訴訟等事宜,⑥原證基會提起但尚未辦結的集體求償訴訟案件也移由投保中心接續辦理。投保中心雖然在法律上屬于民法的財團法人,但查究其人事任免、資金來源以及業務性質,可以認為其是一個具有濃厚官方色彩的非營利組織,應屬公設財團法人性質⑦。

\\(二\\)立法規定

臺灣的證券團體訴訟制度主要規定于《投保法》中。該法第28條—36條對團體訴訟進行了詳細規定。主要內容為:

1.證券團體訴訟提起要件

《投保法》第28條I前段規定:“保護機構為保護公益,于本法及其捐助章程所定目的范圍內,對于造成多數證券投資人受損害之同一原因所引起之證券事件,得由20人以上證券投資人授予訴訟實施權后,以自己之名義,提付起訴?！?/p>

依據該條,投保中心提起團體訴訟需滿足以下條件:\\(1\\)在目的上須為維護公益。何為維護公益,《投保法》沒有詳細規定,一般認為,應為維護不特定多數證券投資人的共同利益,有利于證券市場正常秩序之維護,至于單個或少數幾個投資人的個別利益,如基于其與公司或者內部董事之間的債權債務關系顯不屬于公益。\\(2\\)須就造成多數證券投資人受損害之同一原因所引起的證券事件提起訴訟。根據《財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心辦理訴訟或仲裁事件處理辦法》第2條的規定,“同一原因”是指“本于同一原因事實,造成多數證券投資人受損害之事件”。\\(3\\)須有20人以上投資人因同一證券事件遭受損害。\\(4\\)須有20人以上投資人授予訴訟實施權。關于訴訟實施權授予的方式,依第28條III規定,應以書面形式為之。如果受損害之投資人或者授予訴訟實施權之投資人達不到20人的,證券投資人可依臺灣《民事訴訟法》的有關規定提起單獨或者共同訴訟;另外,根據《財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心辦理訴訟或仲裁事件處理辦法》第3條的規定,此時,投保中心可以為投資人提供咨詢、調處等方式,協助投資人主張權利。

2.證券團體訴訟之退出與加入

主要有:

\\(1\\)已授予訴訟實施權之投資人可以自由退出訴訟?！锻侗７ā返?8條I后段規定:證券投資人得于言詞辯論終結前或詢問終結前,撤回訴訟實施權之授予,并通知法院。

\\(2\\)尚未授權之投資人可以申請加入?！锻侗７ā返?8條II規定:保護機構依前項規定提付起訴后,得由其他因同一原因所引起之證券事件受損害之證券投資人授予訴訟實施權,于第一審言詞辯論終結前或詢問終結前,擴張應受判決事項之聲明。

\\(3\\)撤回訴訟實施權之法律后果。為了避免因個別投資人的事后撤回訴訟實施權而影響原已合法系屬的團體訴訟的進行,損害其余投資人的合法權益,依據訴訟安定及誠信原則,《投保法》第29條規定:證券投資人依第二十八條第一項撤回訴訟實施權之授予者,該部分訴訟或仲裁程序當然停止,該證券投資人應即聲明承受訴訟,法院亦得依職權命該證券投資人承受訴訟。保護機構依第二十八條規定起訴后,因部分證券投資人撤回訴訟實施權之授予,致其余部分不足20人者,仍得就其余部分繼續進行訴訟。

此處有個需要討論的問題是,在投保中心團體訴訟系屬中,是否允許沒有授予訴訟實施權之投資人另行單獨提起訴訟?這對投資人之權益影響甚巨。臺灣《民事訴訟法》第253條規定:“當事人不得就已起訴之事件,于訴訟系屬中,更行起訴?！边@就是“重復起訴禁止”或者“一事不再理”的規定。一般認為,重復起訴禁止有三個目的:一為避免被告應訴之煩,二為避免裁判矛盾,三為訴訟經濟。何謂“重復”或者“同一事件”?以傳統民事訴訟法法理,是指當事人同一、訴訟標的同一、訴之聲明相同、相反或可代用。證券欺詐侵權行為發生后,投資人是否授予投保中心訴訟實施權乃其權利和自由,蓋應由其自行決定。但如果在投保中心接受20人以上投資人授予訴訟實施權提起民事賠償之訴后,不允許沒有訴訟實施權之投資人另行提起訴訟,是剝奪其民事權利的行為,并不符合民事訴訟法理和立法規定精神;而且,由于當事人不一、訴訟標的不一、訴之聲明亦不一,此種情形不屬于重復起訴。但是,出于訴訟經濟和避免裁判矛盾之考慮,此種情形下法院可依《民事訴訟法》之有關規定,進行合并審理、并案裁判。

此外,從上述臺灣立法規定來看,其與美國集團訴訟不同的是,保護中心提起訴訟的判決既判力范圍僅及于授予訴訟實施權之投資人,即訴訟采取“加入制”\\(optin\\)而非“退出制”\\(optout\\)。至于沒有授予訴訟實施權之投資人能否直接準用生效判決,《投保法》沒有規定。根據一般訴訟法理,該部分投資人可以在案件生效后另行起訴,但為避免裁判矛盾,受訴法院可以援用生效裁判,作出賠償判決。

3.訴訟時效之計算

《投保法》第30條規定:各證券投資人于第二十八條第一項及第二項之損害賠償請求權,其時效應個別計算。團體訴訟本質上仍是投資人的訴訟,只不過其形式上是利用團體訴訟制度進行利益最大化的求償而已,因此,各個投資人的請求權仍分別獨立,其請求權行使的時間和訴訟時效也應分別計算。

4.投保中心之訴訟權限

投保中心基于投資人授予訴訟實施權,得為團體訴訟的原告,其原則上可為一切訴訟行為。但是,證券團體訴訟中的實際權利人仍為投資人,根據私權自治和處分主義原則,應當允許投資人對投保中心之權限范圍予以特別限制,以維護其權益?！锻侗７ā返?1條規定:保護機構就證券投資人授予訴訟實施權之事件,有為一切訴訟行為之權。但證券投資人得限制其為舍棄、認諾、撤回或和解。前項證券投資人中一人所為之限制,其效力不及于其他證券投資人。第一項之限制,應于第二十八條第四項之文書內表明,或以書狀提出于法院。

5.上訴

《投保法》第32條規定:證券投資人對于第二十八條訴訟之判決不服者,得于保護機構上訴期間屆滿前,撤回訴訟實施權之授予,依法提起上訴。保護機構于收受判決或判斷書正本后,應即將其結果通知證券投資人,并應于七日內將是否提起上訴之意旨以書面通知證券投資人。從該條規定看,證券投資人如對投保中心不信任或者投保中心評估后決定不上訴的,投資人可在一審判決后選擇撤回訴訟實施權之授予,自行提起上訴,充分行使其訴權。

6.賠償金之交付

《投保法》第33條規定:保護機構應將第二十八條訴訟結果所得之賠償,扣除訴訟必要費用后,分別交付授予訴訟實施權之證券投資人,并不得請求報酬。投保中心為公益的財團法人,根據《投保法》的規定,其有法定的收入來源,故不能收取任何報酬;但為公平起見,應扣除必要的訴訟費用。

7.保全

為保護投資人權益,避免勝訴后有難以執行之虞,《投保法》專門就扣押、查封等保全程序進行了特別規定?！锻侗７ā返?4條規定:保護機構依第二十八條規定提起訴訟,聲請假扣押、假處分時,應釋明請求及假扣押、假處分之原因。法院得就保護機構前項聲請,為免供擔保之裁定。第36條規定:保護機構依第二十八條規定提起訴訟或上訴,釋明在判決確定前不為執行,恐受難以抵償或難以計算之損害者,法院應依其聲請宣告準予免供擔保之假執行。

8.裁判費之減免

《投保法》第35條規定:保護機構依第二十八條規定提起訴訟或上訴,其訴訟標的金額或價額超過新臺幣3000萬元者,超過部分暫免繳裁判費。他造當事人提起上訴勝訴確定者,預繳之裁判費扣除由其負擔之費用后,發還之。前項暫免繳之裁判費,第一審法院應于該事件確定后,依職權裁定向負擔訴訟費用之一造征收之。但就保護機構應負擔訴訟標的金額或價額超過新臺幣3000萬元部分之裁判費,免予征收。保護機構依第二十八條起訴或聲請保全程序,取得執行名義而聲請強制執行時,其執行標的金額或價額超過新臺幣3000萬元者,超過部分暫免繳執行費,該暫免繳之執行費由執行所得扣還之。證券團體訴訟往往人數眾多,總的訴訟標的金額龐大,如保護機構須全額繳納裁判費用,可能會使其面臨重大財務困難,如規定適當減免訴訟費用,有利于團體訴訟制度功能的發揮。此外,該條規定,也有利于打消投資人因無力負擔訴訟費用而不愿授予訴訟實施權之顧慮,由于投資人在起訴階段無需繳納任何費用,訴訟實施中也是由投保中心聘用之律師代為訴訟,因此,為投資人減少了許多開支,有利于其積極授予訴訟實施權。

由上觀之,臺灣的證券團體訴訟立法比較完備,從保護機構、訴訟提起、裁判費用減免、訴訟進行、訴訟保全等各個方面均進行了較為詳細的規定,基本上涵蓋了相關的訴訟程序和制度設計。

三、有關理論問題探討

\\(一\\)團體的當事人適格問題

當事人適格或正當當事人是民事訴訟中一個重要的理論和實踐問題,在任何一個特定的訴訟中,都存在著這樣一個問題:與訴訟標的有關的主體權利或法律關系存在與否的爭議,在什么人之間予以解決比較適當,即當事人是否正當或適格的問題在私權。在自治的實體法理論和民事訴訟處分權主義之下,原則上,實體法律關系的主體就涉及該實體法律關系的訴訟才具有當事人適格,作為例外,在訴訟擔當\\(包括法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當\\)的情形下,第三人針對他人的實體權利義務始能獲得當事人適格。故各國一般將適格當事人的范圍嚴格限定在具有實體權利義務或依法對實體權利義務享有管理權的主體上,在大陸法系國家和地區中尤其如此。但是,嚴格的當事人適格理論對于傳統“兩造訴訟”的程序結構具有一般的妥當性,卻并不能很好地解決現代社會中的群體性糾紛。因此,為妥當解決包括證券欺詐糾紛在內的群體性糾紛,維護不特定多數人的合法民事權益,有必要對傳統的當事人適格理論進行適當修正和突破。其實質就是,為了保護某個群體的共同利益,或者不屬于特定個人或者群體的集合性利益以及社會公共利益,賦予特定的團體,如投保中心,在一定條件下,如20人以上投資人授予訴訟實施權,提起訴訟的權利或者正當的原告資格。在臺灣的司法實踐中,為避免投保中心在訴訟上可能面臨的欠缺當事人適格之疑慮,投保中心多購買上市公司的股票而成為股東,除可便利股東權之行使外,亦使其為投資人提起團體訴訟之正當性較不受質疑。

\\(二\\)投保中心提起團體訴訟的性質

根據《投保法》第28條的規定,投保中心提起團體訴訟的性質屬于任意的訴訟擔當。所謂“任意訴訟擔當”,是指非實體法律關系主體基于實體法律關系主體的授權而取得訴訟實施權,以適格原告或被告的身份進行有關該實體法律關系的訴訟,法院所作判決對原實體法律關系主體亦發生效力的制度。在任意的訴訟擔當制度之下,團體提起訴訟并非基于團體自身的實體權利,也不是直接基于法律的規定享有訴訟實施權,而是基于實體法律關系主體的授權取得訴訟實施權,從而具有適格原告的地位?！锻侗７ā返?8條規定,投保中心在取得20人以上證券投資人授予訴訟實施權后,得以自己的名義以適格原告身份提起損害賠償之訴,但結合該法其他規定,投保中心并不是賠償請求權的歸屬主體,受讓的權利也不是實體法上的損害賠償請求權,而是訴訟實施權;在訴訟系屬中,投資人還可以選擇撤回訴訟實施權,對投保中心的權限予以限制;在既判力上也僅及于授予訴訟實施權之投資人,其余投資人并不受判決效力之拘束。因此,投保中心提起的團體訴訟,在性質上屬于任意的訴訟擔當無疑。

此處需要指出的是,臺灣的證券團體訴訟在制度上雖濫觴于其消費者保護法的規定,但二者的性質并不一致。臺灣《消費者保護法》第50條1規定:消費者保護團體對于同一之原因事件,致使眾多消費者受害時,得受讓20人以上消費者損害賠償請求權后,以自己名義,提起訴訟。

消費者得于言詞辯論終結前,終止讓與損害賠償請求權,并通知法院。由于該條使用了“受讓損害賠償請求權”之表述,導致臺灣學界對消費者團體訴訟的性質認識有較大差異。為弭平該種爭論,《投保法》第28條做出了不同的規定,將“受讓二十人以上消費者損害賠償請求權”改為了“得由二十人以上證券投資人授予訴訟實施權”,從而厘清了投保中心團體訴訟的性質,避免了有關爭論。

\\(三\\)對私人利益何以能提起公益訴訟

根據臺灣《投保法》的規定,其證券團體訴訟屬于損害賠償之訴。這極大地突破了傳統團體訴訟之理論與實踐。傳統上,通過團體訴訟可以提出的訴訟請求止于要求違法者停止侵害的不作為請求,團體訴訟的適用范圍主要限于小額分散性侵害。這種限制使團體訴訟較少遇到其他群體性訴訟機制中經常出現的委托人與被委托人間的利益沖突。因為,一旦進入損害賠償領域,就必然要面對如何區分團體訴訟與當事人損害賠償請求權的難題,在信奉個人主義法律觀的大陸法系國家的法學家看來,損害賠償請求權通常只能由直接受害者個人行使,而不能賦予受害人之外的第三人。這就是為什么德國經過長達三十多年的討論,也無法將團體訴訟擴張到損害賠償領域的原因。而臺灣的立法之所以能夠走得更遠,主要是基于以下考慮。

其一,證券欺詐糾紛所涉利益已然超越了純粹的個人利益。證券欺詐訴訟屬于現代性訴訟?，F代性訴訟與傳統訴訟最明顯的差別就是作為訴訟基礎的糾紛所涉利益的不同。傳統訴訟的基礎糾紛涉及的利益關系以個人利益為中心,其影響范圍主要涉及訴訟之“兩造”;而現代性訴訟中其危害性一般都是雙重的,既會侵犯特定個體的利益,又會侵害社會公共利益。為維護整個證券市場之良好秩序,有必要賦予特定團體起訴之權利。

其二,證券團體訴訟的功能不僅限于填補損害,還具有震懾預防之效。雖然證券團體損害賠償之訴的表征功能在于填補受害人之損失,但也不應忽視其具有預防和制止上市公司違法行為,使潛在的被告意識到自己一旦違法,就要付出經濟和名譽上的代價,從而促進證券市場的誠實競爭,增強社會信用的功能,而這正是市場經濟有效運行的必要條件。

其三,保護弱者的現實需要。證券欺詐等現代性紛爭通常具有“小額多數”、受害人分布廣泛且雙方當事人力量不對等特點,一旦侵權行為發生,即可能有成千上萬的共同利益的受害人,出于訴訟成本等方面的考慮,大部分受害人并沒有提起訴訟的動力,但放棄權利即意味著放縱違法行為?！拔蚁?000萬人下手,每次僅盜取5美元,這樣我盜取了5000萬元后仍可以逍遙法外?！遍L此以往,必然損害證券市場的健康發展。而采用證券團體訴訟的形式,可以凝聚人心,利用團體的專業知識,大大減輕投資人的負擔,縮小侵權人與受害人的力量失衡,維護程序正當和實體公正。

\\(四\\)投保中心

能否依據《民事訴訟法》第44—3條提起不作為之訴2003年修改后的臺灣《民事訴訟法》增設了第44—3條:“以公益為目的之社團法人或財團法人,經其目的事業主管機關許可,于章程所定目的范圍內,得對侵害多數人利益之行為人,提起不作為之訴。前款許可及監督辦法,由‘司法院’會同‘行政院’定之?！币话阏J為,該條是對團體提起不作為之訴的一般性規定。⑤根據該條以及為配合該條規定的實施而于2003年9月29日發布的《公益社團法人財團法人提起不作為訴訟許可及監督辦法》的規定,公益團體法人提起該條規定的不作為訴訟須具備如下條件:第一,享有訴權的團體法人須符合法定的條件:\\(1\\)該團體法人須屬于從事公益的社團法人或財團法人,即該團體系以公益為目的,且須具備法人資格;\\(2\\)該公益團體法人須許可設立三年以上;\\(3\\)如為社團法人,則其社員人數須達到500人以上;如為財團法人,則其登記財產總額達到新臺幣1000萬元以上。第二,提起不作為訴訟與團體章程所定目的范圍相符,并經董事會決議通過。第三,主張加害行為侵害多數人利益達20人以上。第四,經其目的事業主管機關許可。在符合上述幾個方面的要件時,目的事業主管機關可以許可其向法院提起不作為訴訟。那么,投保中心作為設立三年以上、登記財產總額達到新臺幣1000萬元以上的財團法人,在受害人達20人以上的情況下,能否依據《民事訴訟法》第44—3條提起不作為之訴呢?

筆者以為,表面上看,似乎并無不可,但深究起來則不然。其一,臺灣《民事訴訟法》修改時增設第44—3條的立法理由是:“因公害、商品瑕疵或其他事故所生之危害,有時具繼續性、隱微性或擴散性,其受害人常不知或無力獨自訴請排除侵害,致使社會大眾權益持續受損而無從制止,實有必要擴大公益法人之功能,使其得以自己名義對侵害多數人利益之行為人提起不作為之訴。爰于第一款規定公益法人經其目的事業主管機關許可,于章程所定目的范圍內,有提起不作為訴訟之權。從該立法理由分析,團體不作為之訴救濟的范疇主要限于消費者權益保護、環境污染等“公害、商品瑕疵或其他事故”領域,而證券欺詐并不屬于上述立法理由中列舉的領域范圍。

其二,根據《公益社團法人財團法人提起不作為訴訟許可及監督辦法》第4條的規定,有下列情形之一的,目的事業主管機關應不予許可:……\\(5\\)涉及不實陳述情節重大或有違法情事者;……。

似乎將財報不實等不實陳述或者重大證券欺詐案件排除在提起不作為之訴的范圍。其三,投保中心之章程尚沒有規定其可以依據《民事訴訟法》第44—3條提起不作為之訴;在司法實踐中,截至目前,投保中心也沒有提起過一起不作為之訴。

四、運行實踐及評判投保中心

自2003年成立以來,工作勤勉,成績斐然,廣受贊譽。這與團體訴訟的制度優勢不無關聯。其一,提高效率,節約成本。團體訴訟在訴訟形態上屬于單一型訴訟,而不是復合型訴訟。團體訴訟的特殊之點集中表現在訴訟開始之初,投資人對其授予訴訟實施權之時:一旦團體的當事人資格獲得法院的認定,則此后的訴訟程序與一般的訴訟程序完全相同,別無特殊之處。訴訟結構相對簡單,避免了諸如在通知、送達、訴訟費用的分擔、和解、上訴等方面復雜的訴訟技術問題。對于受害者、侵害者和法院來說,能夠通過團體訴訟,利用同一訴訟程序進行解決爭議,可以大大節省人力、物力和時間。其二,能夠一定程度上避免法院針對相同情形,依不同標準作出矛盾裁判。針對授予訴訟實施權之投資人可以在同一訴訟系屬中解決糾紛,避免了裁判不一情形的出現。這是我國大陸地區目前以單獨訴訟、共同訴訟的形式提起證券欺詐民事訴訟所不具備的。其三,不僅能夠實現對證券投資人的保護,也有利于實現社會公益。以團體身份提起訴訟可以克服受害人單槍匹馬對簿公堂難以取勝之弊端,充分利用團體的優勢實現對受害人的保護,提振受害人對市場之信心。此外,團體訴訟還具有預防和阻嚇功能,能促使公司高管不斷完善公司治理結構,以誠信之行為勤勉履行社會責任,從而實現證券市場和市場經濟之良性健康發展。其四,也是最重要的是,在現代社會大規模侵權的社會環境下,團體訴訟為以“小額多數”為特征的證券欺詐案件受害者提供了訴訟激勵,有利于克服個別訴訟的風險和不經濟,減少“搭便車”的顧忌,緩和了“集體行動困境”。

當然,臺灣的證券團體訴訟并非沒有問題,其內生弊端也同樣明顯。其一,把本屬單獨訴訟的案件以團體的名義起訴,程序正義原則往往受到削弱,為追求同一判決,不同受害人個案中的細節差異容易被忽略甚至湮沒。其二,通過減免訴訟費等方式雖然能激勵投資人積極授予訴訟實施權,但集體行動困境并不能完全消除,“小額多數”的證券欺詐案件本質,使眾多受害人依然缺乏足夠的動力去參加訴訟或者監督、督促團體之訴訟行為。其三,團體的“自發失靈”。依據常理,提起訴訟是需要有動力機制的,否則訴訟程序便沒有啟動的可能和必要。在私人訴訟中,由于訴訟的有利結果完全歸于訴訟的發動者,其起訴動力自然不成問題。但是,在團體訴訟中,團體屬于公益法人,其本身往往并不是受害人本身,亦不能從訴訟中獲得報酬,因此,從經濟學的角度分析,其缺乏提起訴訟的原生動力,既然與糾紛處理結果沒有直接的利害關系,憑什么要為他人承擔訴累呢?而且投保中心等團體,其經費來源主要來自捐助,并非十分充足,因此,其在起訴時往往也要將未知的訴訟風險考慮在內,力爭避免裁判失利之情形發生。

利弊分析,瑕不掩瑜,這從臺灣證券團體訴訟之實務可見一斑。截至2012年底,該中心共協助投資人進行團體訴訟161件\\(含自證基會承接之案件\\),求償金額418億余元新臺幣,人數10.3萬余人。共有38件業經法院判決全部或者部分勝訴,包括發行公司、不法行為人及董監事等相關民事被告應對受有損害投資人負連帶賠償責任,判決勝訴金額達143億余元新臺幣。同時,該中心為投資人與部分刑事被告、董監事、會計師、承銷商等達成和解,和解金額達20.59億余元新臺幣。

從投保中心提起團體訴訟的受案范圍和勝訴案件類型來看,包括了《證券交易法》規定的四大類證券欺詐行為,即:財報不實\\(《證券交易法》第二十條、二十條之一\\)、公開說明書不實\\(《證券交易法》第三十二條\\)、操縱股價\\(《證券交易法》第一百五十五條\\)及內線交易\\(證交法第一百五十七條之一\\)等,足見臺灣證券團體訴訟之成效。茲列舉近年來投保中心部分或全部勝訴案例如下表\\(筆者整理,數據來源于投保中心網站,截至2013年7月25日\\):

【表】

五、借鑒與啟示

其一,臺灣和大陸同根同源,社會民情有較大的相同之處,在借鑒相關制度上也更為便利。

其二,在我國國家強勢主導的背景下,在涉及濃厚國企利益和背景的證券市場領域單純強調私權的勃興,如采取“來勢洶洶”的美國集團訴訟,可能欲速不達。在訴訟中適當引入介于公權和私權之間的社會團體因素,可能會有較好的效果。

其三,團體的目的較為純正,作為非營利組織,其沒有太強的逐利和冒險動機以至于濫訴,和潛在被訴的市場主體有私下勾兌和利益交換的可能性也較低,這有利于團體訴訟目的的實現。

其四,在大陸地區的現實環境下,讓一個具有政府背景因素的公益團體控制訴訟進程,會比較容易得到國家機構的認可,也符合我國國民嚴重依賴國家的文化傳統。法律在不方便賦予普通投資者諸多訴訟便利時,可以先行賦予團體相關便利;而且團體依靠其國家背景和強大的專業能力和隊伍素質,可以完成法律賦予的使命。

其五,事實上,我國大陸地區已經有了相應的投資者保護機構。

2005年,經國務院批準,不以營利為目的的國有獨資公司中國證券投資者保護基金有限公司注冊成立。該公司成立后,在保護證券投資者方面也做了許多工作。比如在新近的萬福生科虛假陳述事件中,作為萬福生科保薦機構的平安證券因負有責任,先行拿出3億元人民幣設立了“萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金”,并委托中國證券投資者保護基金有限公司擔任管理人,負責該基金的日常管理和運作,不收取任何報酬。在各方努力下,截至2013年7月11日,中國證券投資者保護基金有限公司圓滿完成了任務,12756名萬福生科虛假陳述案適格投資者與平安證券達成和解,支付補償金1.79億元。因此,雖然目前該保護基金公司的主要職責中還不包括代理證券團體訴訟,但是完全可以通過法律和章程修訂,賦予其從事此類活動的權利。

其六,我國大陸地區已經有團體提起公益訴訟的立法規定。

2012年8月31日修訂、2013年1月1日起施行的《民事訴訟法》第55條規定了團體公益訴訟制度,即“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！彪m然法律規定比較籠統,對諸如原告資格、受理標準、案件管轄、訴訟費用、訴的合并規則、判決之效力范圍等諸多方面并沒有進行詳盡規定,但隨著相關司法實踐的展開,無疑對于立法的修改與完善具有極大的推動和反哺作用。

限于篇幅以及對臺灣地區相關立法和司法實踐研究的資料所限,筆者在此無意對證券團體訴訟的微觀問題,如,授予訴訟實施權以多少人為宜、訴訟費的減免以多少數額為妥等進行探討,但我國大陸地區在構建我國證券團體訴訟制度時,有以下幾個問題需要引起重視。

\\(一\\)在既判力之主觀范圍上宜采用退出制

如前所述,臺灣的證券團體訴訟嚴格秉承大陸法系既判力理論,即受判決所拘束的范圍原則上僅限于訴訟程序之兩造,從而將既判力之主觀范圍僅及于授予訴訟實施權之投資人和對造被告。就訴訟經濟和避免裁判矛盾而言,臺灣地區在制定《投保法》時,并非沒有考慮采用美國之“退出制”,即因同一證券事件受損害之投資人,于集團訴訟提出后將自然而然成為原告集團的一員,除非即時“選擇退出”才不受集團訴訟既判力之拘束。美國選擇退出制使原告律師與被告談判時有較多的籌碼,可取得有利的和解條件,亦可以避免裁判矛盾情形之出現。然而退出制最遭人詬病的是其較易忽略未實際授予訴訟實施權的投資人聽審權保障,而為一般大陸法系國家所不采。但是,現在的許多糾紛往往涉及兩造當事人以外的第三人之權益,為確保糾紛解決之實效性和實體法秩序,有將判決既判力擴張及于第三人之必要性。而且我國大陸地區幅員遼闊,信息傳達較為不便,在訴訟實施權之書面授權上可能會有不便;而且證券投資人規模也遠較臺灣地區為巨。若采臺灣目前的“加入制”,可能會造成諸多投資人要么放棄權利\\(損失較小者\\)而放縱侵權行為;要么另行提起訴訟\\(損失較大又錯過加入團體訴訟者\\)而浪費司法資源或面臨裁判矛盾的尷尬境地。因此,我們在引進團體訴訟時宜采用退出制。當然,為使判決效力擴張于第三人具有正當性,可通過賦予第三人程序參與機會、法院職權探知等方式予以解決,有關的制度安排確需仔細推敲。

\\(二\\)民事訴訟與行政監管應當并重

訴訟和監管都是重要的執法手段,并各有所長,兩者的關系應是互相補充而非相互替代。在上市公司監管領域,臺灣地區也一向是強調兩條腿走路,公私并舉。在目前大陸地區的證券執法領域,行政監管明顯是一種主導性手段,民事訴訟供給則顯著不足。但這并不是說,大陸證券市場的公共執法或行政監管供給已經足夠。實際上,我國的行政監管同樣存在供給不足問題,⑥而之所以說以其為主導,只是相對于民事訴訟而言。我們在構建證券團體民事訴訟,甚或引進美國集團訴訟的同時,絕對不能忽視行政監管的作用,要借助積極的行政執法,為民事賠償訴訟創造條件。比如,雖然長期來看,虛假陳述司法解釋中的前置程序\\(以違法行為受行政處罰或者刑事處分為前置程序\\)應以強制性變為選擇性,但目前也不宜輕率地一廢了之。否則對于證券欺詐行為、損害后果、賠償范圍等都難以確定,反過來會加重保護團體之舉證責任,進而導致訴訟期限過長,對投資人和上市公司均非有益選擇。

此外,我們在強調民事訴訟與行政監管平衡發展的同時,也不是有意冷落仲裁、調解\\(包括行政機關主持的調解\\)等非訴糾紛解決機制的作用,建立一個相互協調、功能互補的多元化糾紛解決機制對于證券市場之良性發展大有裨益。

\\(三\\)須加大對公司董事、高管、控制人責任的追究力度

證券欺詐違法行為,雖然在理論上是由公司做出的,但是公司作為法人,是法律擬制的主體,處于公司董事、經理等高管人員或者實際控制人的控制之下。因此,最應承擔違法責任的應是這些主體。但是我國大陸地區的公共執法實踐中,大多以處罰公司了事,而對虛假陳述等負有實際責任的公司董事和高管人員卻很少承擔任何責任,違法行為的罪魁禍首———董事和高管大都能全身而退。公司承擔責任,其實其風險和損失最終又被轉嫁到了股東身上。因為,當欺詐行為被曝光后,公司的股價不可避免地處于深調之中,這種深調不僅僅因為欺詐行為本身,還來自股東和公眾對接踵而來的團體訴訟的合理預期。

股價的一瀉千里必然使長期持股的中小投資者損失慘重。由于由公司而非個人賠償,公司的賠償責任最終轉移給了股東,特別是對于持續持股的投資者,實質上無異于責任循環、自我負擔,團體訴訟變成了索賠股東與持股股東之間財富移轉的游戲,廣大持股股東\\(不僅包括現有持股的,還包括以后持股的\\)成為了游戲的犧牲品。筆者以為,公司本身其實也是受害者,對于證券欺詐案件而言,追究公司董事、高管、實際控制人的個人責任可能更加合理。近年來臺灣地區的證券團體訴訟中,就格外注意該問題。其2012年年報記載:“團體訴訟經法院判決勝訴之案件中,特別值得一提的是已有多案認定董監事及會計師與財報不實案件中之責任,其等皆為臺灣證券市場重要之民事判決,除投資人權益獲得更大保障外,該等判決同時也進一步提高上市公司投保董監事責任保險之意愿,并間接促使會計師事務所強化風險意識,嚴禁查核公司財務報表之效果?！?/p>

我們在以后的團體訴訟立法和司法實踐中,也應注意追究證券違法行為的主謀和受益者———公司董事、高管等的個人責任,以促進執法的公平性。

六、結語

在我國大陸地區,近年來關于民事公益訴訟以及與此緊密相關的團體訴訟的討論,是法學界討論的熱點問題之一。但不容否認的是,學界關于團體訴訟的理論研究主要集中于環境污染、消費者保護等領域,研究重點主要集中于不作為之訴,對證券欺詐糾紛損害賠償的研究又主要集中于美國的集團訴訟,而對團體損害賠償之訴的研究則少之又少。在立法上,我國于2012年8月31日修改的《民事訴訟法》雖增設了民事公益訴訟的條款,但并沒有將證券欺詐案件納入團體訴訟的保護范圍。本文介紹了我國臺灣地區的證券團體訴訟制度,該地區對這一制度的規定以及有目共睹的司法實踐成果,無疑對大陸地區構建證券團體損害賠償之訴具有重要的參考價值。本文意在拋磚引玉,對臺灣地區該制度更深、更全面、更高質量的理論和實證研究需要繼續,只有在深入研究的基礎上,才能完整提出對大陸地區的借鑒方案和制度安排。