直覺無處不在，法院判案亦然。有學者將裁判視為法官的“直覺蠕動”，是“形成司法判決的永恒中心”，即使存在其他替代方法，“其核心部分也不可避免地依賴于直覺”。皮羅·克拉瑪德雷更是強調:判決是以社會經驗為基礎的意思表達，法官不是機器，不是計算器，判決也來自“情感”，在“精神的封閉熔爐中神秘地發生:在那里，直覺和感情必須在活躍的良知中加熱，以把抽象法律和具體事實焊接在一起?！?/p>

中國的法官是否“跟著感覺走”，在判案中離不開職業直覺?本文以商標裁判為例，力求展現直覺在司法過程中的運用格局和基本機理。

一、直覺性知識的隱性表達

\\(一\\)商標案件中的“黑匣子”

在我國，司法裁判過程通常被視為典型的三段論推理:大前提是法律規則，小前提是個案事實，結論就是判決結果。這是一個全然閉合、不假外求、客觀理性的“自動販賣”過程，法官只需知道事實與法律，就可以得出確切結論。

司法裁判并非運行于邏輯推理的真空之中?，F實的處境是，無論事實認定、法律適用，抑或判決結果的推導，司法知識每往前推進哪怕是非常細微的一小步，都會遭遇如同科斯所說的“交易成本”意義上的阻力。知識的運行從來不是以連貫的、“無縫對接”的狀態出現，它需要法官背景化的知識去鋪墊、潤滑、填補和勾連。知識運用的連貫性之間存在許多復雜的“跨度”，呈現出“跳躍性”特征，法官通常以“秘而不宣”的隱性知識巧妙地填補和逾越。法官依賴的這類知識不應成為司法中的“黑匣子”，也不應當成為理論研究上的“空白”。

商標案件的裁判文書留下了認識直覺而可感知的“標記”，略列舉如下:

上述案例，呈現出以下特點:

其一，法官在裁判文書中使用了大量的模糊性語詞，如:“有可能”、“相關”、“大多數”、“并不必然”、“較大”、“普遍”、“通常都會”、“至少”、“基本相同”等等。法官并未去闡明其確切的內容和標準，這些語匯成為包裹知識的“黑匣子”。

其二，這些“黑匣子”中的細節性知識即使不釋放，沒有得以闡明，并不影響案件的判決。法官已經獲得了一種共享性的隱性知識，通過其“過濾”，即使是在未闡明的情況下，這些模糊的語匯同樣具有確切的容忍范圍和邊際地帶，經由法官背景知識的修復、潤滑和勾連之后，同樣能保障案件的公平性判決。

其三，上述語匯都與消費者的主觀認知相關，這些情景性的心理認知具有內斂性的特征，難以再現、度量和表達，法官也無意通過語言文字去具體闡明。但是，絲毫不影響法官做出“不言自喻”、理所當然的司法判斷，這些判斷甚至談不上是法官深思熟慮的結果，在不經意、“眨眼之間”做出的。

\\(二\\)直覺性知識的制度特征

上述裁判文書中的“黑匣子”可以視為是有關直覺知識的技術性裝置:其一，根據案件事實推導出“有可能”、“并不必然”、“通常都會”等結論，是司法直覺的結果;其二，“有可能”、“并不必然”、“通常都會”究竟是什么一種確切樣態和結構，同樣依賴于司法直覺去填補。

直覺知識具有以下特征:

1．默會知識

知識有不同的分類，按照表達方式，可以分為顯性知識和隱性知識，前者是可以言傳、能清晰表達、已編碼化的闡明知識，法律條文是其典型形態;后者也稱為默會知識、緘默知識或未闡明知識，\ue583通常指那些不可明確表達、只可心領神會，內容混雜模糊、編碼的成本高的知識。直覺形態多樣，常表現為法官的靈光乍現、移情頓悟，深藏于法官的認知世界。它隨著法官的經驗自然而然生成，通過求助于一種“不言自明”的知識系統，獲得理所當然的背景性支撐。

直覺性知識是司法中的“潛規則”，可以理解為非正規制度。盡管是隱性的，卻在“于無聲處”以行動的方式“說話”。有學者將直覺界定為，通過情景暗示帶領我們進入記憶深處所儲存的信息的能力。還有學者指出，人們不能清楚地知道這些規則，絲毫不影響這些規則已然融入到那些指導著他們行動的思想圖式之中，規則通常是在人們并不明確知道它們存在的情況下發揮作用的，盡管，為了獲得形式上的正當性或組織秩序的權威性，人們事后往往會“自欺欺人”

地從成文規則里尋找作出此種結論的依據，但不容否認的是，支配人們行為方式的，大量的仍舊是“直覺性的”知識，即知道如何行事的知識。波斯納稱其為“縮短的或無言的思考形式”、“無言之知”?；氐缴鲜霭咐?，“大多數相關公眾”需要多大的群體數量和比值?“基本相同”究竟是多大意義上的“相同”?我們不要指望法官會給出一個確切的數目字。法官已將其納入到心領神會的默會知識中去考量，尋求“無言之知”的支撐，而不是進行簡單的數字游戲。

2．經驗性知識

直覺絕非法官的幻覺，法官“不言自明”的知識源于其經驗系統，與法律、習慣一樣，都是實踐理性沉淀的結果。在司法中，法院常常將司法直覺與常識相聯系，甚至將二者等同，有時也將直覺與經驗視為是司法的同盟軍。直覺、經驗法則、常識\\(生活常理\\)、行業慣例是替代性概念，具有家族相似性，有學者將其統稱為隱性知識。波斯納就認為，直覺、常識和經驗法則都是相似的甚至可以等同的東西，直覺在司法決定中扮演了一個主要角色。

通常認為，法官對案件的感知和理解會將其歸位于過往的經驗脈絡之中，這是確保案件可預期性的基本原因，“感知者的世界以歷時的經驗來規定，是建立在回憶基礎上的一套有序的期待?！?/p>

作為經驗知識的衍生物，直覺超越了個案經驗的特定性，并不局限于單個個體，而是更多地表征著群體意識，在司法直覺的思維模式中，起決定作用的更多地在于法官群體“向來如此”。在前述案例中，法院使用了大量模糊性語詞，看似帶有較大的隨意性，缺乏嚴謹的邊界和確切的內容，不同的法官會給出不同的結論。但是，將這些結論納入法官在長期司法實踐中的經驗中去考察，卻能獲得確切性和一致性。

3．“自動化”知識

直覺是信息的高度簡化機制，其將經驗熔化和鍛造為知識運用的自覺行為，或者說本能，成為個人的文化基因。司法過程中，法官通常不會采用“一種人工的推理方法”，而是“瞬間的直覺———跳躍性地直接得出解決問題的結論”。法官將當下案件放置于經驗框架之中，進行對照和匹配，自動從大腦深處的知識庫房中調動出與之相對應的某些資源\ue583，并迅速做出判斷?，F有的研究多使用“迅速”、“瞬間”、“潛意識”等詞匯來描述司法直覺的特征。大腦的自動化處理大大節約了信息成本，這也是直覺知識無處不在、生命力旺盛的原因所在，“法官只有有限的能力，直覺性地快速評估問題的關鍵特征，而非耗費大量時間從不同角度觀察，更能提高效益”。

回到上述商標糾紛案，混淆、知名度、通用性等法律問題的判斷都涉及到無數相關公眾的主觀認知，證據資料異常繁雜和零散，如何在此基礎上形成規整化和有序化的證據信息?任何“點”的處理都不能高效解決糾紛，法官借助于直覺對素材進行“塊”的認知，具有心理認知學和經濟學上的基礎。

二、直覺的顯性表達與經驗性命題的生成

司法直覺處于動態演化之中。最初，直覺只是法官不經意的靈光乍現，情景化的偶感和頓悟;然后形成經驗性記憶，在可能的場合，觸景生情，將往昔經驗激活，但是，仍然停留在不會“說話”的緘默狀態;最終，法官會不斷嘗試將心中隱蔽的經驗世界予以揭示，直覺開始符碼化的表達。在商標糾紛中，直覺并不全然遮蔽于“黑匣子”之中，已經符碼化的知識同樣值得關注和研究。

\\(一\\)直覺的顯性表達

知識的編碼取決于法官認知水平的廣度和深度。司法經驗經過點點滴滴的匯聚，在內省反思中，經由時間的催化，有了有序化編碼的可能，開始尋求顯性化表達。在特定的案件中，移情頓悟為這些知識的闡明提供了契機，可以通過某種言語方式加以“宣泄”或者外化，裁判文書中開始出現直覺編碼化表達的“蛛絲馬跡”。直覺性知識的顯性表達比比皆是，以商標顯著性、知名度與誤認可能性、近似商標、權利保護范圍的關系為例，略作舉例如下：

我國法律和司法解釋沒有對顯著性、知名度與誤認、商標近似、權利保護之間的關系做出規定。顯著性的強與弱，知名度的高與低究竟對誤認、商標近似、權利的可保護范圍產生什么影響?根據成文規則去“按圖索驥”是找不到答案的。答案的獲得只能依賴司法實踐的經驗知識，由于這些問題并不涉及到主觀認知的精確計量，而是經驗的判斷問題，這為直覺的顯性表達提供了可能。在葛留祥與鹽城中學案中法官認識到，顯著性較弱的商標能否得到強化對判斷混淆與否有關，得出沒有強化“不會”導致相關公眾混淆的結論;在榮誠公司與3M公司案中，法官認識到強顯著性商標與導致混淆可能性之間的關系，得出強顯著性商標“容易”導致誤認;在華僑公司與長虹公司案中法官認識到，顯著性強弱對保護水平的影響，得出顯著性低的商標，應當采取“更加嚴格”的標準。

直覺知識的顯性表達具有以下積極的意義:將經驗知識從緘默中“解救”出來，獲得了更為直觀的表達，有了可以共享交流的語匯和符碼，解決了知識在時間、空間和主體上延續性問題，能將個人體驗轉化為公共經驗與知識。書寫記憶導致了知識的固定性表達，省力化特點使其具有成本優勢，節省了建構和保存經驗系統方面的心理能量。更容易成為批判反思的對象，使經驗知識有了競爭、糾錯和超越的動力機制。存在的不足是:由于缺乏進一步的抽象和概括，知識的編碼程度較低，經驗知識具有很強的“粘性”，附著于特定“情景化”的個案之中。

\\(二\\)經驗性命題的提取

直覺的編碼促進了學習和模仿，不同的經驗知識在試錯中相互競爭和驗證，順應環境進行“千百萬次微小的反叛”，日趨嚴密，知識的嚴謹性促使其更為廣泛地被認同和被吸納。由于傳播成本的降低，經驗知識的擴張會增強為“網絡效應”。通常認為，知識的廣泛擴散是具體知識向一般性知識簡化與切換的過程，經驗知識不斷“殖民”的結果，最終會抽象和提取出經驗性命題。同樣，以商標顯著性、知名度與誤認、近似商標、權利保護范圍的關系為例，經驗性命題的提取，在案例中大量存在，略作舉例如下:

上述司法案例的命題性知識，可以從兩方面分析:

其一，命題性知識的抽象和提取，本質是司法經驗的概括性表達，是法官對已形成的司法習慣和司法規則的“發現”與“宣示”，是“活的法律”。經驗命題作為社會“共識”，類似于判例法國家從具體的案件中提煉法律原則，其內容“部分地取決于道德規范、政策以及受到足夠支持的經驗命題”。作為“活的法律”，其關注的不只是往昔之經驗做法，經驗的未來指向性，待判案件中如何演繹和還原。最高人民法院的司法政策甚至直接“復制”了上述經驗命題，比如:《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》\\(法發［2009］23號\\)就規定:“認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優勝者”。

其二，經驗性命題的提取使直覺得以固化，獲得了客觀性，有利于確保司法的可預期性和穩定性。經驗命題借助類似科學的語言表達，排除了案件具體情景的考察，剔除了法官諸如旨趣、目的、情感和偏好等個人異質化成分，人們可以對其質疑，卻無需參照特定的個體身份。經驗性命題一經提出，就有可能成為司法中的一種解釋模式，代表了案件裁判的經驗性傾向，用布萊克的話來說，這些命題可以“預測法律的未來”。在前述YKK株式會社訴商標評審委員會一案中，法院所稱的“馳名商標保護范圍及保護強度與其知名度及顯著性成正比”，在很大程度上就是布萊克所說的一個命題體系。

經驗命題越來越多地在裁判文書中顯現。更多隱含在裁判文書的經驗命題，值得進一步挖掘和揭示，筆者以商標顯著性和知名度，略舉例如下:

1．商標的內在顯著性與標識的原創性\\(臆造性\\)成正比，與公共知識的距離成反比，離公共領域距離越大原創性越大，商標顯著性越強。

2．內在顯著性決定權利保護的常量，外在顯著性決定權利擴張的變量。

3．商標的顯著性、知名度與他人合理使用的范圍成反比，顯著性越強、知名度越大，他人有權合理使用的范圍越小。

4．容忍規則:商標的知名度、顯著性的大小與對他人的容忍程度成反比，沒有足夠的知名度和顯著性，越應容忍他人商標的并存使用。

5．避讓規則:當事人的避讓義務與相關商標的知名度成正比，他人商標的知名度越高，避讓的義務越大。強調直覺性知識的命題性表達，并非用編碼知識取代緘默性知識，而是尋求兩者之間的協調、演化和互補，“緘默知識和正式的可視化或可表達的知識不應該看作是相互可替代的，而應看成是相互補充的?！?/p>

直覺累積到一定的程度，通過命題知識的表達能增強司法確定性，開啟新的緘默知識的累積和演化。

三、商標主觀認知價值的直覺認知

所有的案件都離不開直覺性知識的運用，但是，在不同類型的案件中，運用的范圍、頻度和方式呈現出各自的特色。商標是一類非常特殊的以消費者主觀認知價值為內容的知識產權，司法判斷更適合直覺知識的運用。

\\(一\\)商標糾紛中的認知困境

商標是現代知識產權立法自我“閉合”的結果。法律形式理性的演進將商標改造為看得見的“官僚資產”，商標的符號要素成為權利表達與維護的言說技術，登記制度實現了權利的數目字管理。

但是，與專利、著作權具有同質性，能體現勞動創造因素的，并不是商標的符號要素，而是隱含在這些符號系統中的區分力和識別力，表現為附著于符號“黏結物”上的商譽\\(信譽\\)。很大程度上，商標法的目的在于促進“具體信譽的形成”，商標標識符號的構成要素與商標并非完全是一回事，而是以顧客為中心的“關系利益”，商標隱含著“期待”、“預期”、“回頭客”、“口碑”、“未來交易”等價值與意義。

商標的符號構成要素，為持有人所預設，通過固化的符碼進行表達和界定。商譽及其導致的商標識別力、區分力，則是社會公眾所賦予的，必須解碼公眾的主觀認知方有可能獲得認識。在這一意義上，商標深藏于消費者的主觀感知之中，“取決于消費大眾對商標信賴與愛好之心理狀態”。商標本質上是一種主觀認知價值，體現著消費者對特定產品和服務記憶、印象、聯想和好感的程度。各國商標立法和司法中的核心概念，無不與這些主觀認知相關，比如:“顯著性”表征著消費者指向性和聯想性的確切性，“知名度”表達了消費者的印象價值和好感價值，“混淆”反映著消費者符號記憶中對應關系的紊亂，“通用性”和“淡化”則表明聯想能力受稀釋的可能性。

商標特殊的屬性給司法帶來三個必須解決的問題:

其一，商標的主觀認知如何測度?通常認為，知識越是客觀，越遠離特定的語境依賴性，相反，越是主觀的知識越會隱蔽，越難以獲取、評估和重述。消費者的心理認知并不具有透視性，不為外界所識別、檢測與記錄，掌握它們需要以偏好、口味或者情感能力為前提條件，需要特定感知場景的重構。偏好和情感的口味價值，千人千面，因人而異，難以窮盡，企圖通過立法或者司法解釋訴諸于文字表達都是不現實的。同時，對不同消費者進行“點”的信息篩選與處理，會耗費大量司法資源，必須尋求“塊”的處理，系統地過濾掉看似關聯實則導致更多不便的信息，建立“復雜世界的簡單規則”，“在眨眼之間做出準確的判斷”。

隨著調查實驗、調查統計、概率計算開始進入法庭，社會科學方法致力于主觀價值的科學測度，讓數目字說話去再現商標的主觀認知。但是，這一做法并非萬能和絕對，“顯著性”、“知名度”、“混淆”等具有很強的模糊性，其邊際情形能容忍諸多開放性差異，出現所謂的“連鎖推理悖論”，比如:為X1的人所誤認不構成混淆，為X2的人所誤認同樣不構成混淆，依次推理，似乎可以得出為X1+n的人所誤認還是不構成混淆，那么，混淆與不混淆的臨界點何在?如何判斷?依靠科學的度量，顯然，也存在邊際范圍的不確定性。

其二，法官對商標主觀認知價值的認知如何提取、保存和傳播?即使是在特定法官累積了非常豐富的經驗，這些主觀價值的認識同樣屬于主觀認知的范疇，難以以語言文字的方式來表達。如果不能有效解決這一問題，至少面臨以下困境:\\(1\\)司法經驗將缺乏時間上的延續性，不可能有效地傳承，對實踐的探索將失去未來意識;\\(2\\)經驗的生成始終面臨個體另起爐灶的重新探索，無法從個體經驗上升到群體意識和集體理性，解決不了經驗知識的共享問題;\\(3\\)經驗知識不能在內省反思中得以提高，糾錯機制將失靈。

其三，對商標主觀價值的認知究竟是依賴特定的司法經驗還是生成這種經驗的特定機制?商標的認知價值處在一個不斷變化的過程之中，具有很強的語境依賴性，法官的移情頓悟盡管重要，但是，法律的實施并不能僅僅依靠法官天才般的頓悟和靈感，而必須有一套具有養成法官直覺的機制，從而具有不斷再現與輸出這些經驗知識的司法能力。

三個問題涉及到法律的安定性與可預期性，都共同指向同一個問題:商標作為主觀價值，必須尋找一個主觀認知的有效機制。

\\(二\\)司法職業直覺的認知特點

化解上述困境，方法并非單一，司法職業直覺的培養是重要內容。與一般日常生活直覺不同，法官直覺是一種職業化的司法直覺:它與特定的專業領域有關，有學者稱之為專家知識瑓瑣\ue583、行家常識;與特定群體有關，是成員可以共享的群體意識，以色列前最高法院院長巴拉克甚至稱之為“司法哲學”。司法直覺對保障商標主觀認知價值的確切性，可以從三方面來認識。

1．個案操練

司法知識是法官作為“工匠”的“技藝之術”，直覺來源于操練實踐，是日常判案的衍生物，屬于“干中學”的“現場知識”。個案操練是知識的習得過程，在日復一日重復“規定動作”中，直覺獲得了生成、表達和演化的基礎，其本質是法官處理個案中累積的技能、經驗和訣竅。

反復的個案操練，一個直接的后果是增強了法官處理細節性問題的能力，反過來又催化了其細節性知識和直覺的形成。法官不能拒絕裁判，公平判決要求法官非常精細地處理證據、法律條文和推理中的每個細微情節，消弭其中有可能存在的疑點，給出具有信服力的說理。細節性知識貫徹案件的全過程，立案、證據交換、法庭調查、案件合議、文書草擬、判決、事后的答疑等等，這是持續不斷內省反思的心智活動過程。?？聫娬{了細節性知識與個人能力增強的相互關系，與崇尚細節相伴隨的是一套技術、方法和知識，他甚至認為，正是從細枝末節中產生了現代人道主義意義上的人。

個案操練實則是直覺性知識生成、記取、累積和演化的過程。美國學者保羅·康納頓認為，有一種百分之百地重要的“操演記憶”，也即身體社會記憶，是一個極為有效的記憶系統，包括體化實踐和刻寫實踐，通過行為的反復訓練和再現，每個群體都對身體自動化\\(bodilyautoma-tisms\\)委以他們最急需保持的價值和范疇，沉淀為身體上的習慣記憶去保存。

在判案操練中，法官利用前設性知識處理凌亂無序的案件素材，從中釋放信息，靈光和偶感的火花開始綻放，經過不斷試錯和強化，一種習慣了的司法技能開始形成并深入到肉體之中，直到無意識、“不由自主”，法官獲得了控馭案件的特殊本能。

根植于法官經驗生活的直覺，是實踐中理性求證和反思的結果，它在操演中記取、規整和復活過往的經驗，滲透著職業群體的共有價值和技藝，是法官的默認共識，在很大程度上限制和排斥了個體感情的不加節制的表達。在商標糾紛中，消費者的主觀認知充滿了不確定性，但是，司法直覺具有很大的路徑依賴性，從這一角度出發，司法直覺同樣具有確定性和可預期性。

2．司法規訓

嚴格意義上，商標司法確定性之保障并非來自直覺自身，而是生成直覺的機制。這個機制就是?？滤f的“規訓藝術”———嚴格訓練中的“紀律”。在他看來，“通過‘訓練’把大量混雜、無用、盲目流動的肉體和力量變成多樣性的個別因素———小的獨立細胞、有機的自治體、原生的連續統一體、結合性片段。規訓‘造就’個人。這是一種把個人既視為是操練對象又視為操練工具的權力的特殊技術?！?/p>

司法直覺的修成和運用不是個人情感的任性表達，而是“嵌入”在法官職業之中的組織體系和制度結構，有學者將其稱之為“經過訓練的直覺”。

第一，法官任職制。法官職業采取嚴格的準入制，有可能成為法官的人要經過大學高等教育，并通過司法考試和入職考試，以確保從業人員具有基本的通用知識和專業理論知識，這是形成司法直覺的認知基礎?？荚囀侵R和能力的一種甄別和核查機制，以確保法官職業的專業優越性和人才素質。

法官的級別、任職、升遷、培訓、教育、考核等均有明確要求，書記員、助理審判員、審判員進行“序列化”管理，不同人員承擔適合他的職責，進行不同的操練，這類似?？碌恼f法，“它組織了一種新的學徒時間體制，它使教育既像一個學習機器，又是一個監督、篩選和獎勵機器?！敝贫葘Ψü龠M行了“打磨”和標準化處理，輸出直覺的法官已經開始遠離與生俱來的生命屬性，而獲得了更多的制度特質，在這一意義上，直覺的生成已然是“制度人”的職業意識，而非個人的情感表達。

第二，合議庭和專業審判庭。合議庭和專業審判庭可以理解為司法專業化進程中有關審判知識生成、累積與傳播的組織技術。它首先是對專業化分工的回應，知識產權具有較強的專業性，商標涉及到不同“口味”的專業判斷，司法技巧的把握具有特異化和專屬性，難以言述和轉移。

一般認為，緘默性知識在組織外部難以延續和承繼，必須在組織內部作為“現場經驗”以連續性傳授、交流和協調方式習得。在合議庭中，分散的個人經驗得以聚集、催化和整合，可能溜走的零散知識得以累積和保留。合議庭通常采取“老中青”搭配，直覺知識的遷移有了“傳、幫、帶”，經驗知識得以延續，沒有更多經驗的“新手”運行在過往的經驗脈絡之中，經驗在持續的“復活”中獲得了現時性和未來性。

第三，裁判文書制。裁判文書是一個知識的載體，這一書寫機制是?？滤f“全景敞視主義”的監查機制，確保了權力/知識運用的能見度，減少和屏蔽了法官個人情感非理性的沖動。

裁判文書是一個記憶與傳播機制，體現了經驗知識再現的能力，通過將經驗知識錄譯為同質化、可以共享的符碼，有效地解決了直覺知識的空間位移，即使一些隱性知識不能付諸文字表達，字里行間也能為后人提供挖掘的“信息密碼”。裁判文書是一個學習機制，它為從業者的內省反思提供了一個讀本，為知識的差錯檢查和糾正提供了可能。

3．程序機制中知識的競爭性輸出

對直覺的通常隱憂是:隨意性大、不精準。通常認為，“某種知識越嚴謹，人們接受它并視其為信念之一部分的時候就越堅定，這種知識被很多人抵制的可能性就越小?！?/p>

直覺知識的嚴謹性，同樣不是來自直覺知識本身，而是保障其具有嚴謹性的制度———程序中的競爭機制。糾紛是當事人的利益對抗，也是知識的競爭，各方努力尋求支持自己的優勢知識。當事人通常會聘請律師，這可理解為案件“外包”的“知識競價”活動。法庭是微縮的思想市場，知識在高度對抗中以競爭方式展現。除了代理人，在知識產權案件中，專家證人、專家輔助人、鑒定人、評估機構等參與其中，發表不同意見。廣泛而深入的論辯，實質上是人類面臨知識構造性無知的困境中，尋求一種民主敘事的程序機制，以最大可能性地避免法官自我正當化的知識局限和恣意行為。

合議庭也是知識競爭的“小生境”，不同的法官發表各自的意見，裁決按照多數者做出。訴訟審級、再審和抗訴制度，引入了更多競爭市場參與檢驗的可能性。由此可見，直覺是在競爭的狹縫中流淌出來的，其嚴謹性正是通過競爭機制得以保障和維護。在有限理性的處境中，正當程序和高度競爭或許是確保思想產品質量的最佳手段。

四、結語

不確定性是人類揮之不去的困境，所有的知識都具有固有的不確定性，直覺如此，法律和科學亦然。經驗基礎上的直覺決策有可能招致系統性錯誤，即使是在有著“感覺”勝過“方程式”傳統的臨床醫學領域，實證調查表明，醫生普遍存在直覺的盲目自信。同時，直覺是作為重要的知識形態，其確定性同樣不容簡單否定，即使是科學決策之中，也需要“直覺預測”進行糾偏和校正，諾貝爾經濟學獎獲得者卡尼曼教授指出:“任何有意義的預測活動，都包括大量的判斷、直覺以及訓練有素的猜想”，直覺在這些預測中起著“關鍵作用”。

面對知識的不確定性，我們更需要的是一種“問題轉向”，對知識不確定性的關注，不應當是輕易地忽視放棄某類經驗知識的形態，而是如何確保和增強不同知識形態確定性的機制建設上。商標涉及到的印象、好感、口味與偏好，通常難以有統一的尺度和成文的規則，其利益狀態的核實、檢測、評估、度量和表達，注定充滿模糊性和不確定性。但是，商標法律和司法的可預期性與確定性并非就是不可欲的。商標作為主觀認知價值，在很大程度上需要法官的主觀認知，可行的做法之一是:跟著感覺走，讓直覺性知識發揮其獨有的功能。司法直覺的形成具有可保障的嚴格規訓機制，并非法官主觀臆斷的產物。既然直覺不可避免地存在，并實實在在在司法中發揮重要的作用，任何建設性的態度都不應當是如何阻止直覺運用，而是如何健全直覺生成、演化和作用的機制。