張輝、張高平叔侄倆原本是普通的大貨車司機，2003年5月因涉嫌強奸殺害王某被刑事拘留，2004年經杭州市中級人民法院審理，分別被判處死刑、無期徒刑。
2013年3月浙江省高級人民法院對此案進行再審，二人最終無罪獲釋。同年5月，張氏叔侄得到國家賠償，其中精神損害撫慰金45萬元。至此備受關注的浙江張氏叔侄強奸致死案告一段落，然而圍繞叔侄二人國家賠償的爭論仍在繼續?，F行的《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）已經把精神損害撫慰金列入賠償范圍，但是賠償標準不明確，從而使失去法律指引的司法機關在處理此類案件時舉步維艱。
一、我國國家賠償中精神損害賠償制度現狀剖析
我國現行的 《國家賠償法》于1994年5月通過，后于2010年4月、2012年10月進行了兩次修正。該法第三十五條規定，侵權行為給受害人造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。同時，最高院 《關于適用 〈中華人民共和國國家賠償法〉若干問題的解釋 （一）》中也涉及精神損害賠償。但都是一概而論，沒有提出具體的 “造成嚴重后果”的標準和賠償標準，故缺乏可操作性。
2013年3月21日，最高院主持的國家賠償中精神損害賠償實務研討會在浙江杭州召開。
3月26日浙江省高級人民法院印 發《關于在國家賠償審判中確定精神損害撫慰金問題的 會 議 紀 要》的 通 知 （以 下 簡 稱 《會 議 紀要》）。 《會議紀要》就哪些情形屬于 “嚴重后果”、精神損害撫慰金的確定需綜合考慮哪些因素、精神損害撫慰金不應超過多大數額等進行了界定。不難看出，該 《會議紀要》更加務實，著力于解決司法實踐難題，使法官在審理此類案件時有法可依。但該 《會議紀要》采取列舉的方式對 “嚴重后果”情形和相關因素進行界定難免掛一漏萬，不能發揮法律普遍性的指導作用，應當進一步細化，并升華出相應的指導原則，以防止新情況的發生，做到與時俱進，為法律的普遍適用留下足夠空間。同時，雖然對精神損害撫慰金進行最高額限定是必要的，但應當容許例外存在，比如，在叔侄強奸案中，最高30萬元的精神損害撫慰金遠遠不足以彌補受害人所遭受的精神損害。因此，應當根據案件的具體情況，在嚴格踐行公平正義的社會主義法治理念的基礎上，適當調高精神損害撫慰金的數額，但需要經過嚴格的法律程序和相關部門的核查和批準，并接受相關部門和公眾的監督。
二、國家賠償法中精神損害賠償制度缺陷解讀
盡管國家賠償法已經將精神損害撫慰金列入因國家侵權行為所致的損害應予賠償的范圍，但對于精神損害賠償方面的規定過于籠統，從而給案件的具體辦理帶來諸多不便。
1.精神損害內涵界定不清
精神損害賠償的內涵，學者觀點不一。王利明教授認為，精神損害賠償是指權利主體因人身權益受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或精神利益受損害而要求侵害者進行賠償的一種法律責任。也有學者認為，精神損害賠償是指權利主體因他人的不法行為侵害自身權利而感受到精神上痛苦，受害人因精神痛苦可以向不法行為人主張賠償，以對其精神痛苦起到撫慰作用。兩種觀點雖然側重點不同，但都認為應通過精神損害賠償減輕受害人精神上的痛苦。鑒于國家賠償中關于精神損害賠償的條文過于籠統，在辦理具體案件過程中，難以認定什么情況屬于第三十五條所規定的 “造成嚴重后果”.目前，個別地方法院對此有規定，但僅適用于其管轄范圍內的案件，不具有普遍適用性，從而導致此類案件中對精神損害程度的認定陷入困境。
2.精神損害賠償數額的確定缺乏具體標準
精神損害賠償數額的確定方式在新修訂的《國家賠償法》及相關司法解釋中均未體現。在談及此問題時，魏振瀛教授認為，盡管這種無形痛苦無法計算和衡量，仍然要對其賠償數額確定標準進行深入研究，以追究侵權人法律責任。因此，相關部門應加快國家賠償中精神損害賠償制度建設，對精神損害賠償數額確定標準進行深入探究，盡快建立并完善精神損害賠償數額的確定標準，以避免 《國家賠償法》第三十五條過于形式化。此外，作為成文法為主的國家，我國可以借鑒的具有指導意義的精神損害賠償判例不多，由賠償義務機關和審判人員自由裁量決定精神損害賠償數額很有可能導致案件裁判的不公，且在我國責任追償機制不完善的情況下，執法人員的自由裁量權過大易滋生腐敗了。
3.責任追償機制不健全
《國家賠償法》規定賠償義務機關先行賠償后可向責任人追償的制度。① 《國家賠償費用管理條例》也進一步細化了追償的主體、追償的對象和份額。② 不難看出，責任追償機制在 《國家賠償法》和 《國家賠償費用管理條例》中是存在的，但如何追償，責任人應當承擔什么樣的法律責任都未明晰化。作為兼具撫慰受害人、制約公權力和平衡公私權利三重功能于一身的精神損害賠償金，如果沒有健全的責任追償機制，不但受害人的合法權益得不到有效保護，而且公權力將會無限膨脹，最終將損害個人權利，使公私權利嚴重失衡，公平正義將不復存在。
三、完善國家賠償中精神損害賠償制度的路徑構想
1.西方國家賠償中精神損害制度解析
王利明教授認為，精神損害涉及的是心理悲痛，精神沮喪或情感受傷，這類損害無法用金錢計算?；诖?，我國對精神損害撫慰金的認定缺乏具體標準。西方各國計算精神損害撫慰金數額的方法也不盡相同，主要有以下幾種：
（1）查閱表格法
此法是依據相關法律的規定，把各項精神損害撫慰金的賠償，通過制作表格的方式加以明確。裁判人員只需要通過查閱表格，即可快速得出個案的賠償數額。以日本為例，精神撫慰金的確定，參照的是定型化的、定額化的賠償表格，法官只要按圖索驥即可，快捷高效。
這種做法將精神撫慰金賠償數額以列表的形式列明，既方便審判人員依法裁判，又能使民眾根據受害人的情況預見到精神撫慰金數額，減少了民眾對裁判公正性的質疑。但缺陷也是明顯的，所有受害人的賠償金數額都根據列表規定來計算未免太過僵硬，未考慮到個案差異，出現裁判不公現象在所難免。
（2）參考醫療費用比例法
以醫療費用為基準，確定適當的比例來計算精神損害賠償數額。美國法院在司法實踐中，提出了以醫療費和收入損失的三到四倍來計算精神損害賠償數額。在非永久性損害案中運用此種計算方式計算較為合理。因為對于非永久性損害案中受害人的損害通過醫學治療已經康復，醫療費用是固定的，從而可以較為準確地計算出受害人的精神損害撫慰金數額。同時還考慮到了受害人的收入情況，根據個體差異進行計算，也體現了法律的人性化特點。但由于這種計算方式僅適用于非永久性損害案件而不適用于永久性損害案件，不具有普遍適用性。如果適用于后者，難免以偏概全，陷入唯心主義 “只見樹木不見森林”的泥潭，最終會動搖法律的權威性，民眾對法律的信仰將不復存在。
（3）日標準賠償法
這種做法是由法律規定每天應當賠償的精神損害數額，再乘以應當賠償的天數，最終得出精神損害撫慰金數額。如丹麥法律規定，對于病床上的病人每日撫慰金不超過25克朗，其他病人為每日10克朗。日標準賠償法對于那種身體受到損害的案件較為適用，且數額和計算方式較為固定和簡單。但是對于生命權和人身自由權受到侵害的案件很難適用，原因在于，此類案件中受害人喪失了生命，或人身自由受到了限制，甚至失去了人身自由，這一切是無法用日標準賠償法來計算的。因此，日標準賠償法同樣具有局限性，是否具有可操作性，值得考量。
（4）限額賠償法
限額賠償法對精神損害賠償撫慰金限定一個最高額，如無特殊情況，該最高額不得逾越。如墨西哥聯邦民法典第1916條規定，不得超過財產損失的三分之一。在國家賠償中若缺少精神損害撫慰金最高限額的規定，可能導致受害人漫天要價，賠償責任主體對其所實施的侵害行為所產生的賠償數額不能進行合理預期，同時，也不利于裁判人員在審理此類案件時就具體的賠償數額進行合理定位，容易造成相同或類似案件裁判結果的巨大差異，造成司法不公。但仍然要分不同情況進行彈性處理，如果在最高限額內能夠足以彌補受害人所受到的精神損害，那么應當在最高限額內給予受害人一定數額的精神撫慰金。反之，則應當適當提高精神損害賠償最高限額，在維護法律公平正義和捍衛司法權威的同時，切實保障受害人的合法權利，不應當搞一刀切，重視矛盾的同一性而忽視矛盾的特殊性，不利于個案的公正裁判。
（5）分類計算賠償法
這種計算方法是將損害按照不同的種類進行劃分，然后根據不同的種類計算出相應的賠償金，最后再把上述每項賠償金相加得出最終的精神損害撫慰金。在法國，法院經由案件種類來確立精神損害賠償等級，并根據案例來分門別類劃定具體賠償數額和總金額。
法國通過案例的積累，進一步充實了精神損害賠償制度，而且有利于受害人對裁判結果的理解與接受。但工作量非常大，耗時較長，當出現新的情況時較難適應，且法官自由裁量權過大，一旦這種自由裁量權失去應有的控制和監督，將會損害法律的權威性，動搖整個司法制度的基礎。因此，這種做法在將判例作為法律淵源的判例法國家較為適用，而在大陸法系國家及社會主義法系國家較難推廣。
2.我國國家賠償中精神損害賠償制度的重構
（1）國家賠償中精神損害賠償應遵循的原則
在我國將精神損害賠償納入國家賠償的伊始階段，相應的賠償制度尚未建立，更無從談及國家侵權導致精神損害賠償的原則問題。精神損害賠償應在借鑒國外立法的基礎上，結合我國現有法治環境，遵循以下基本原則：
第一，不低于民事精神損害賠償原則相對于民事法律而言，國家權力機關的權力作用范圍和影響范圍更大、更深遠，對于受害人的傷害也更大。從法律性質上來看，民事侵權責任與國家侵權賠償責任并無太大本質區別，兩種侵權均對受害人帶來傷害，均應對其進行賠償。
若要嚴格區分二者的不同，只能說國家侵權在侵權方式上較民事侵權更為多樣，后果更為嚴重?；趪仪謾嘈袨榈奶厥庑?，有學者主張，單獨建立國家侵權行為賠償標準，但不應當低于民事賠償標準。
日、韓兩國的國家賠償法均明確規定，國家損害的賠償除依本法規定外，適用民法規定。我國在對 《國家賠償法》進行修改時，劉莘教授和高家偉副教授也提出了類似建議。但遺憾的是，上述兩條建議并沒有被最終采納，給實務界和理論界留下了諸多猜測和遐想，希望有一天能在 《國家賠償法》見到它們的身影。此外，我國最高人民法院關于精神損害賠償責任的司法解釋出臺已逾10年，較為成熟，對于國家賠償法中精神損害賠償制度的建立具有一定的借鑒作用，可以進行有選擇性的吸收。
第二，賠償數額適當限制原則精神損害具有無形性、難以計量性等特點，對于受害人而言，由國家支付精神撫慰金所起的是一種事后慰藉作用。浙江叔侄案中，張輝及張高平在被關押10年后得以重見光明，即使對叔侄二人進行精神撫慰金賠償，二人逝去的10年光陰是無法通過金錢來彌補的。但對受到國家侵權的受害人進行國家賠償，是民主法治的要求，同時也是國家重視人權的體現。所有的民主制度都是有成本的，國家賠償也不例外。但是，這種成本應當是可預見并符合社會經濟發展水平的。
另外，精神損害賠償不同于財產損害或人身損害賠償，因為精神損害賠償無法肉眼看見，也很難去衡量損害的大小。如果不對精神損害賠償數額進行適當的限制，難免會出現一些受害人濫訴的情形。因此，有必要對精神損害賠償數額進行適當限制，這既有利于相同或類似案件裁判結果的統一，也有利于踐行公平正義的社會主義法治理念。
第三，法官自由裁量權原則基于精神損害賠償無形且難以計量的特點，應當給予法官一定的自由裁量權。但是梁慧星教授卻認為，法律賦予法官自由裁量權，并不是放任法官恣意妄為，其應當充滿正義，有明確目標，特別關注社會弱勢群體，適當行使自由裁量權，隨時接受法律和社會的檢驗和監督。
應該說，自由裁量權是一把雙刃劍，它要求法官具有較高的法律素養和強烈的正義感。法官在處理案件時應在法定的幅度內，根據個案的不同來計算賠償的數額。但是這個自由裁量權并不是無章可循的，而是應當具有相應的規則和辦法。裁決的結果要符合時代特點及案件發生地的地域經濟情況。因此，只要遵循一定的規則和辦法，嚴守法律規定的底線，把自由裁量權控制在合理的范圍，在精神損害賠償問題上賦予法官自由裁量權是可行的。
（2）我國國家賠償中精神損害賠償制度的重構
國家賠償是國家作為責任主體對國家的侵權行為負賠償責任，國家對人民的法治承諾應當具體化，才能讓人民共享法治的陽光。應當在比較分析西方國家賠償中精神損害賠償評算方法的基礎上，結合我國民事法律領域的成熟經驗對我國國家賠償中精神損害賠償制度進行重構，具體闡述如下：第一，對 “嚴重后果”的認定因國家侵權行為給受害人造成 “嚴重后果”是獲得國家賠償中精神損害賠償金的前提條件，因此 “嚴重后果”認定的重要性不言而喻。美國法院在一判例中指出，如果某個案件給一個正常人帶來了精神壓力，就應當認定他受到了精神損害。
在我國，國家侵權行為對受害人的傷害主要有生命權受到侵害、人身健康受到侵害、人身自由受到侵害三個方面，所以對受害人精神撫慰金的支付也應從這三個方面進行考量。生命權是人獲得其他權利的基礎，具有至高無上的地位，因此剝奪受害人生命權是最嚴重的后果；人身健康受到的侵害應視受傷的程度而定，一般認為給受害人造成重傷、傷殘應認定為給受害人造成嚴重后果；人身自由權受到侵害對受害人的傷害不應被忽視，因為當受害人人身自由受到限制后對其精神上的傷害是巨大的，對此是否造成嚴重后果，可以從受害人被羈押的時間長短、對受害人家屬的影響、受害人是否有一定過錯等多方面因素進行具體分析。如張氏叔侄強奸致死案中，叔侄二人雖未傷殘，但是10年的羈押讓叔侄二人的人身自由權受到極大侵害。張高平的兩個女兒因為父親的入獄初中畢業就輟學在家，他的母親也在這10年間去世，這些對于張高平心靈的傷害都是巨大的。對于張輝而言，他的父親在這10年間四處奔走為他和叔叔二人申訴，肉體和精神都受到很大摧殘。因此，在這個案件中叔侄二人受到的侵害應認定為給受害人造成 “嚴重后果”.對于這一問題浙江省高院在其 《會議紀要》中規定： “給受害人造成死亡；重傷或者殘疾；精神疾病或者嚴重精神障礙；婚姻家庭關系破裂；侵權行為雖未致受害人重傷或殘疾，但其特殊能力喪失或受損而不能繼續從事相關特殊職業；錯誤定罪判刑，原判刑罰已經全部或部分執行；其他重大精神損害均屬于 ‘嚴重后果'.”浙江省高院對 “嚴重后果”的規定較為全面，對我國國家賠償中精神損害賠償制度的建立具有很好的參考作用。
第二，判斷精神損害嚴重程度，確定個案賠償系數精神損害嚴重程度的判斷，可參考民事領域的相關規定，對國家賠償制度中精神損害嚴重程度進行等級劃分。臺灣學者主張將肉體痛苦與精神痛苦加以區別。區別肉體痛苦與精神痛苦的做法較為合理，因此對于損害嚴重程度的認定可以從肉體痛苦和精神痛苦兩個方面進行考慮。肉體痛苦方面，可參照人身損害賠償相關司法解釋，將受害人死亡或者構成一級傷殘鑒定為最高的痛苦級別，對這一級別給予受害人5000元~20萬元 （具體數額應考慮受害人所在地的經濟發展水平）精神損害撫慰金。二至十級傷殘，以最高痛苦級別為基準，每遞減一級相應的精神損害撫慰金也減少5000元~2萬元。精神痛苦方面，因其具有無形性，認定起來較為復雜。應考慮到受害人的受侵害程度，損害的時間長短、受害人的社會地位及收入情況，同時再參考醫學標準，將精神痛苦程度分為嚴重、一般、較輕。因國家侵權行為導致受害人因精神失常而患如精神分裂癥、抑郁癥等精神疾病 （需經權威醫療機構鑒定），以及因國家侵權行為直接導致受害人失去親情 （如婚姻破裂，父母、子女、夫或妻因此失蹤、死亡，導致受害人精神極大打擊）等情形可認定為嚴重精神痛苦；受害人因國家侵權行為名譽受損、喪失無法挽回的學習和工作機會等情形的可認定為一般精神痛苦；受害人因國家侵權行為而產生社交恐懼、性格孤僻但未構成精神疾病的屬于輕微精神痛苦。對于嚴重精神痛苦的受害人給予15萬以上30萬以下的精神撫慰金；一般精神痛苦的受害人給予5萬以上15萬以下的精神撫慰金；輕微精神痛苦的給予5000元以上5萬以下的精神撫慰金。
第三，確定精神損害撫慰金限額精神損害撫慰金數額過高，可能導致受害人在提起訴訟請求時缺乏理性思考而漫天要價。為此，有學者提出，應當對精神損害撫慰金進行考量，限定在合理范圍內。若不制定一個法定限額，完全依靠法官自由裁量，既增加了案件裁判的難度，也可能導致個案不公。當前不少地方高院結合當地經濟發展水平規定了上限，此限額在特殊情況下可以被打破，但應謹慎把握。在國家賠償法修改過程中，有草案提出，根據侵權手段、時間、后果等不同情況，對致人傷殘、死亡、侵犯自由的受害者分別給予不超過殘疾賠償金、死亡賠償金、每日賠償金二分之一的精神損害撫慰金。
遺憾的是該提案因種種原因未被采用，但這也從另一個側面反映出國家賠償中精神損害撫慰金的數額確定應當參考其他賠償項目。應該說，這種分類限定精神損害賠償最高數額的做法是值得參考的，對生命權受到侵害、人身健康受到侵害、人身自由受到侵害分類進行最高額限定。至于具體的最高額值相關部門可根據當地的經濟發展水平酌情而定。國家賠償中精神損害賠償與其他賠償項目是一個整體與部分的關系，二者息息相關，不能相互割裂。
第四，結合個案計算最終精神損害撫慰金數額王澤鑒認為，撫慰金的基本機能在于填補損害和慰撫被害人精神上、肉體上的痛苦，應根據個別案件，酌一切情事，才能實現撫慰金制度的目的。在個案中，有可能同時存在多種精神損害。如給受害人造成殘疾，同時也導致受害人家庭破裂。遇到這種情形時我國雖難以做到像法國一樣按照案件的種類來確定精神損害程度的等級，但可先依據不同的侵權類型計算出各個侵權類型應賠償的數額，將上述數額累加確定精神損害數額，該數額不得超過撫慰金最高限額。如浙江省高院 《會議紀要》規定精神損害撫慰金超過30萬元的，應當報經浙江省高級人民法院國家賠償審判主管部門同意。浙江省高院的做法既遵循了一定的規則與制度，又給法官一定的自由裁量權，值得在全國范圍內推廣。在制定國家賠償中精神損害賠償制度時可做如下規定：計算個案精神損害撫慰金時應充分考慮個案的特點，若最終得出的精神損害撫慰金超過最高額時，需報請上級主管部門同意。
第五，健全責任追償制度浙江張氏叔侄強奸致死案在再審的過程中，浙江省高級人民法院最終認定賠償張氏叔侄二人各精神損害撫慰金45萬元。從法院的角度而言，對叔侄二人精神損害撫慰金的賠償數額已經相當高了，但叔侄二人對此并不認同，這其中除了經濟利益的考量外，還有對導致其蒙冤的整個法律制度的不滿 （張氏叔侄表示當年曾遭受刑訊逼供，無奈屈打成招）。
目前，我國國家工作人員隊伍龐大，素質良莠不齊。國家侵權行為歸根到底是由個別工作人員的失誤造成的。完善的責任追償機制對于國家工作人員具有威懾作用。美國則實行懲罰性損害賠償，要求故意行為者對受害者進行高額賠償，以遏制濫用職權行為。
我國 《國家賠償費用管理條例 （送審稿）》也曾規定，對于國家賠償費用，責任人應承擔一定比例，并根據故意和重大過失的不同，分別承擔70% ~100%、50% ~100%,兩種情況的限額分別為兩年基本工資、一年基本工資。送審稿中對于追償數額進行比例限額的規定上下幅度不大，在一定程度上限制了自由裁量權的運用，有利于促進司法公正。然而送審稿中以 “基本工資”為基準對追償數額進行限定并不合理，因為部分單位的基本工資占工資總額的比例較低，若追償數額過低，則無法起到威懾作用，失去了責任追償的意義。然而正式出臺的 《國家賠償費用管理條例》把以上比例和限額的規定都刪除了，只作了概括性規定，這樣的模糊規定不利于追償數額的確定。對此，我國臺灣學者曾世雄堅稱，在立法時不要過分強調侵害人的經濟能力，因為那是執行問題，不是立法者應當思考的。因此，在建立責任追償機制時，不應過分強調侵害人的賠償能力，否則易讓民眾產生國家在庇護侵害人的感覺。因此，送審稿中對于追償數額進行比例限額的規定具有較強的可操作性，應予保留，但是追償最高數額的限定應取消。
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