（ 一） 當事人的訴訟能力

當事人的訴訟能力不同于“資格”意義上的民事訴訟行為能力，作者把當事人（ 含當事人委托的代理律師） 行使訴訟權利的有效程度稱為當事人的訴訟能力，具體表現為能否有效地進行主張或答辯、調查收集證據、質證辯論、合理運用訴訟策略等等。當事人的訴訟行為總是通過具體的人來實施的，即便是法人或其他組織，其訴訟行為也是由法定代表人（ 負責人） 或委托代理人來實施。當事人的訴訟能力與其自身的生理條件、心理素質、知識水平、生活經驗、經濟能力及利用外部條件的能力等密切相關，是人的本體能力的綜合反映。由于個體的差異性，雙方當事人的訴訟能力是不可能絕對平等的，但保持在合理差異基礎上的相對平衡應是程序正義的基本要求。申請再審人與被申請人之間訴訟能力一旦失衡，將直接影響到審判活動的正常進行，不利于實體權益的實現。

（ 二） 原審裁判的既判力

司法既判力的核心是判決的終局地位和不可替代性，審判監督程序卻是為追求實體正義而打破生效裁判的最終約束力，“再審可以說是從相反的方向劃定了既判力作用的邊界?！倍咚坪跚『眯纬蓻_突。但是，二者也并非是非此即彼、不能相容的矛盾，表面沖突下所掩蓋的是二者實質上的衡平統一?！霸賹彸绦蚝图扰辛碚摰淖罱K目的應是一致的”.

然而，司法實踐中正確處理依法糾錯和司法既判力的關系始終是個比較糾結的難題。問題的根源在于《民事訴訟法》規定的“提級審理”制度并未真正落到實處，大量進入再審的案件仍是通過“指令再審”方式指令給作出原生效裁判的法院審理。面對本院作出的原生效判決，再審法官對既判力的理解可能會存在偏差，比如擔心糾錯后的善后工作難做，造成有些確有錯誤的案件糾正不及時； 或者由于再審改判前缺乏必要的溝通，改判引起原判合議庭誤解。這些隱藏在既判力背后的影響因素對再審審判權的公正運行形成潛在的無形壓力。

（ 三） 外部力量的監督力

外部監督基本可以分為兩大類： 法定監督和非法定監督。前者主要是檢察監督和人大監督，是憲法和法律明確規定的法定監督機關的監督。

后者如黨委、政法委、信訪等職能部門以及社會團體、媒體輿論等的監督。從監督的動因來看，大多數外部監督根源于案件當事人對法院裁判的不滿而求助于外部力量，試圖通過外部干預達到其訴訟目的。審判權作為獨立運行的權力，自然離不開有效的監督，但如果外部監督是帶有傾向性的干預性監督，特別是有的時候這些監督就是一方當事人利用自身能力而派生出來的影響力，則這樣的監督會對審判權的公正性造成巨大壓力，直接影響到審判權制衡系統的平衡。

（ 四） 法官的司法能力

司法能力的內容是由不同的司法工作任務決定的，對再審法官而言，司法能力是正確適用法律、協調各方關系、維護審判權平衡運行、作出公正裁判的能力，是凝結在法官身上的各種要素的綜合和外在體現。法官司法能力的強弱對審判權的公正運行影響重大，再審案件大都對抗激烈、矛盾尖銳，處理稍有不慎，極易激化沖突或誘發不良后果。因此，在當前司法環境下，再審法官還必須具備對復雜問題的綜合協調能力和處置能力，才能保障再審程序有序運行。

申請再審人的訴訟能力、被申請人的應訴能力、原審裁判的既判力、外部力量的監督力以及法官的司法能力，這五種力量彼此獨立、相互制約，又相互協調、互相配合，保持著相對的動態平衡，共同推動著審判權公正運行。五力當中，申請再審人的訴訟能力與被申請人的應訴能力相互對抗； 既判力和監督力有時是獨立地對再審審判權施加影響，有時則表現為接近當事人一方或受一方當事人利用； 法官的司法能力發揮著綜合協調作用，而且極為關鍵，如果某一種或幾種力量與其他力量相比懸殊過大，以致系統失衡，就需要法官通過其能動作用予以矯正，使各種力量恢復平衡。

另外，如果各種力量相互配合，形成合力，促使當事人達成共識，案件就會以和解的方式結束?？傊?，民事再審審理的過程，就是五種力量之間不斷衡平、協調、矯正的過程，這正是再審程序中引入平等保護機制的本意所在。

二、“五力模型”運行失衡的原因

（ 一） 當事人訴訟能力不足或不平衡

不同訴訟主體的訴訟能力是不平衡的： 法人主體相對于自然人有較強的經濟能力，可以聘請業務能力強的律師為其服務，故其訴訟能力較強；殘疾人、未成年人及經濟確有困難的當事人，其訴訟能力顯然較低，往往無力聘請熟練的律師為其提供法律服務； 有的當事人雖然有委托代理人，但出于經濟考慮，委托的不是律師，而是缺乏法律知識和訴訟技巧的親朋好友或收取費用較少的法律工作者，這樣的代理人很多情況下對當事人不但提供不了有利的幫助，反而錯誤地引導當事人走歪門邪道，慫恿當事人非法上訪等； 還有的再審案件當事人文化程度較低、法律知識欠缺，但固執地堅持對法律的一知半解甚至錯誤理解，與法官的訴訟判斷和思路格格不入，不能很好地融入案件的審理程序，需要法律專業人士提供法律幫助給予正確引導。

通過律師代理可以很好地彌補當事人訴訟能力的不足，但再審案件的律師代理率還比較低。

筆者對所在法院審監庭 2010 年審結民事再審案件的律師代理情況進行了統計.

從上表可以看出，民事再審案件律師代理率整體偏低，雙方均有律師代理的僅占 23%,而雙方均無律師代理的則占 39%,也就是說將近一半的民事再審案件無律師參與。當然造成這種狀況的原因是多方面的，其中主要是由于多次訴訟之后，當事人不堪經濟壓力，無力承受昂貴的訴訟成本，又不愿費時費力去申請法律援助。當事人主義審判模式所需要的前提是當事人能夠很好地行使自己的訴訟權利，但目前的實際情況卻是當事人訴訟能力整體較弱，嚴重制約了當事人主義審判模式的功能發揮。

（ 二） 再審法官職權定位模糊，缺乏與當事人之間的交流機制。

有的再審當事人申訴狀寫了厚厚一本，訴說起來滔滔不絕、沒完沒了，但就是說不到“點子”上； 有的當事人根本聽不懂“法言法語”,你說東他說西，風馬牛不相及，庭后還總感覺話沒講完；還有的當事人總覺得自己冤，就是找不到對自己有利的證據，一審、二審都向法院申請調取證據，但均被拒絕，最終因證據不足而敗訴。這些情況是法官固守所謂的中立，不去給予當事人適當的提醒、指引造成的。究其原因，是當事人主義訴訟模式約束使然，許多法官生怕被人懷疑“不中立”,機械地消極地保持形式上的中立，對當事人不做必要的訴訟指導，不主動查明案件事實，有時即使發現重要的事實線索也不進行詢問調查。因此，司法實踐迫切需要對法官的職權進行調整，以當事人訴訟權利保障為基點對法官職權進行重新定位，這才是走出當前司法困境的出路。

（ 三） 對調查取證過于消極。

民事再審過程中，法律并未賦予再審法官更多的調查取證權，為了避免對方當事人產生法官偏袒一方的誤解，很少有再審法官去調查取證。

以筆者所在法院為例，2010 年審監庭審結的 119件民事再審案件中有 31 件發回重審，其中有 19件是以“事實不清、證據不足”為由發回，占發回重審總數的 61%.大量再審案件以“事實不清、證據不足”為由被發回，不僅有損司法權威，也給當事人造成訟累，甚至引發上訪。造成法官“不敢”調查取證的原因，主要是司法實踐中對是否“因客觀原因不能自行收集”的標準掌握得過于嚴格，致使一些本來借助法院的幫助可能發現的“客觀真實”止步于“法律真實”,失去了發現“客觀真實”的機會。如果當事人因此而敗訴，就會認為法院沒有充分地保障其行使收集證據的權利，極有可能引起不斷上訪申訴的惡性循環。

（ 四） 外部監督混亂，有些監督存在干預司法的傾向。

一是法定監督質量不高。如有的人大領導、代表或職能部門對涉訴信訪案件，未經認真審查就“批轉督辦”,有些案件雖存在些許瑕疵卻被當事人申訴狀夸大為嚴重不公，法院迫于處在被監督者的地位，也只能立案再審。二是非法定監督泛濫，法院不堪重負。非法定監督既有黨委、政法委、政府監察、信訪等職能部門，又有社會團體、媒體輿論以及很多領導個人，他們都可以對法院的審判工作加以監督。很多再審案件，案卷還沒到，各種“批件”、“督辦函”已經先至。而法院面對這種情況卻有苦難言，不堪重負，有時甚至無所適從?？傊?，法院外部監督的混亂狀態，給民事再審工作造成巨大壓力，同時不利于維護司法權威。

三、構建和完善民事再審平等保護機制的具體設想。

（ 一） 在民事再審程序中實施全面法律援助制度

當事人的訴訟能力主要取決于兩個方面，一是當事人的受教育程度和法律素養等自身條件；二是當事人所獲得法律服務的能力和質量。當事人自身素質在短時間內獲得實質性提高的可能性不大，因此借助外部力量使其訴訟能力獲得提升是較為現實的解決途徑。近年來，理論和實務界不乏建立“強制律師代理制度”的呼聲，但我國的律師行業尚不發達，律師的法學素養參差不齊，執業能力強弱不一，故實施“強制律師代理制度”尚不具有可行性。那么是否還有比較可行的其他方案呢？

我們先來看兩組數據。據最高人民法院發布的《人民法院工作年度報告（ 2010 年） 》，2010 年各級人民法院受理申訴、申請再審案件 121643件，經審查決定再審 26800 件。而同期司法部的數據顯示，2010 年全國法律援助機構共組織辦理法律援助案件 726763 件[3].對兩組數據加以對比，我們發現，2010 年全國進入再審案件數與全國辦理法律援助案件數的比例約為 3. 7%.即使按每起再審案件都有一方當事人接受法律援助計算，我國的法律援助提供能力也是能夠承受的，因此在再審程序中實施全面的法律援助制度是可行的。

法律援助制度主要是對“窮人”權利的一種法律救助，是實現社會正義和司法公正、維護公民基本權利的重要保障。鑒于再審案件當事人對法律服務的迫切需要和我國法律援助整體能力不斷提升的現實，筆者建議在民事再審案件中實施全面法律援助制度，即通過制度設計保障經濟上有困難而無力聘請律師的再審案件當事人都能得到法律援助。具體而言，第一，案件進入再審，向當事人送達進入再審的民事裁定時，書面告知當事人如經濟上確有困難，可以依法申請法律援助，讓每一位再審案件當事人都知曉法律援助工作； 第二，法院可與司法行政部門協商，由司法行政部門在法院設立法律援助聯絡站，負責受理、審查、協調再審案件當事人的法律援助申請事項，方便當事人辦理法律援助； 第三，原審已經接受過法律援助的，以及原審已經獲準司法救助的（ 訴訟費用緩交、減交、免交的） ,①當事人可憑相關手續直接獲得再審法律援助； 第四，建立與地方經濟發展水平相適應的經濟困難標準，合理上調經濟困難標準，確保經濟困難的再審案件當事人都能獲得法律援助。

通過在民事再審程序中實施全面法律援助，加之部分再審案件當事人自費聘請有律師，最終實現民事再審案件律師代理的全覆蓋，為平衡當事人訴訟能力提供有力保障。

（ 二） 適當增強再審法官職權，加強再審釋明和訴訟指導

“釋明權”近年來越來越受到理論界和實務界的關注，成為民事訴訟的熱點問題之一。在民事再審程序中，法官進行釋明和訴訟指導的目的在于促使當事人明確再審請求，在合理期限內積極、正確、全面地完成舉證，并通過向其闡明有關法律觀點，提供正確及時的指導和引導，以切實保護當事人的訴訟權利，修正訴訟程序的不平衡，使雙方在訴訟能力上趨于對等，使案件的審理更加客觀、公正。具體包括以下幾個方面：

1. 對再審請求的釋明

再審程序雖然準用原審程序，但其不是對原審的繼續審，或者重新開始新的訴，而是對原審的再次審理，是對已經生效的原審裁判存在錯誤的糾正程序，故必須立足于原審裁判。由于原審生效裁判的作出使得當事人原審訴訟請求已經固定，再審的訴訟標的當然應當以原審為限，否則所作的裁判必然改變原裁判的結果，不符合再審屬于對原審裁判錯誤的特殊救濟程序的性質。因此，對于再審申請書中超出原審范圍增加訴訟請求的，在開始法庭調查之前，再審法官應當對當事人進行釋明，告知其按照最高人民法院《關于適用 < 中華人民共和國民事訴訟法 > 審判監督程序若干問題的解釋》第 33 條的規定，再審審理范圍不得超出原審訴訟請求。對于模棱兩可的再審請求，法官可直接發問，讓當事人將自己的真實意思陳述清楚，記入筆錄。明確了再審請求，也就使再審審理范圍趨于明朗，為法庭調查歸納爭議焦點打下基礎。

2. 對再審當事人舉證進行釋明和訴訟指導

民事再審中，法官應首先詢問雙方當事人對原審裁判認定事實部分是否有異議，對原審無異議的事實和證據，可不再進行調查直接予以確認；對用于認定案件事實的證據有異議的可以重新質證、認證。再審當事人的舉證重點在于再審中出現的“新的證據”,包括原審庭審結束后新發現、原審庭審結束前發現但因客觀原因無法取得或提供、原鑒定或勘驗者推翻原結論等三種情形，這些“新的證據”在多數情況下就是進入再審的主要理由，因此也是再審的重點審理對象。再審法官應對“新的證據”進行審查，新證據應當是與案件事實有重大關聯的證據，與判決的對錯沒有什么關系的證據如果視為新證據則毫無意義。對于一方當事人提出“新的證據”,對方當事人可以提出相反證據，如果對方僅以“超過舉證期限”為由不予質證，法官應引導其對證據材料的實體問題發表意見，以免對其實體民事權利造成不利影響。

3. 對原審不當釋明的救濟

釋明權作為一項審判職權，難免會產生行使不當的后果。對于原審程序中應當釋明而沒有釋明或者釋明錯誤的，在再審程序應盡量予以彌補，如果不當釋明構成程序上的重大瑕疵，則裁定撤銷原判，發回重審。比如，原審應當依照《證據規定》第 35 條行使釋明權而未予釋明的，再審應當發回重審。

4. 通過判前訴訟風險提示加強與當事人溝通，促使矛盾化解

再審案件當事人之間積怨往往較深，如簡單地一判了之，法官和當事人不進行有效的溝通，可能會導致當事人長期申訴、上訪。因此，在正式宣判前，先給當事人講清楚法院對本案查明的事實和證據、適用的相關法律規定，讓當事人自己預先對判決結果有個初步判斷，降低其不合理的訴訟預期，促使其妥協讓步，盡力化解糾紛。

5. 增強庭審指揮能力

審判權的中立性和被動性決定了法官在庭審環節的基本定位應是消極的。但是，再審案件當事人大都情緒激烈，庭審中稍有不慎就有可能使雙方矛盾升級、場面失控。因此，再審法官要特別注意維護庭審秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行。對過激的言行或人身攻擊性言辭要及時予以制止，避免造成混亂。爭議焦點歸納后，要引導當事人圍繞案情的焦點進行舉證、質證，要注意平等對待各方當事人，控制各方發言的時間、次數，避免讓當事人誤以為法官偏向一方，損害法官的中立地位和公正形象。

（ 三） 建議將調查令制度納入民事訴訟法，完善再審調查取證制度

我國現行法律并沒有對調查令制度作出明確規定，部分地方法院借鑒國外立法的先進經驗，將調查令制度作為深化民事審判方式改革的措施予以推行。如上海市高級人民法院于 2001 年率先推出調查令制度，《上海法院調查令實施規則》第2 條規定： 當事人在民事訴訟中因客觀原因無法取得自己需要的證據，經申請并獲人民法院批準，由法院簽發給當事人的訴訟代理律師向有關單位和個人收集所需證據的法律文件。

調查令制度具有重要的現實意義： 設立調查令制度，有助于彌補我國對當事人調查取證權程序保障的空白，提高當事人的舉證能力，使當事人之間的攻防趨于平衡； 還有利于緩解法院調查取證壓力，提高審理效率和審判質量，避免司法改革走“回頭路”,促使審判方式改革繼續深入推進。

對于再審中仍然無法查清的事實，當事人舉證困難，法院又擔心如果主動去調查會招來麻煩，推行調查令制度，由律師持調查令向有關單位和個人收集證據，是最佳的解決方案。為此建議將調查令制度作為重要內容納入民事訴訟法的修改，將多年有益的司法實踐上升為國家立法，讓“調查令”名正言順，更好地發揮其價值。

當然，即使調查令制度獲得立法確認，再審法官也要樹立正確的平等保護意識，對那些弱勢群體、無力聘請律師、無舉證能力的當事人，如符合因客觀原因不能自行收集而申請調查取證或法院依職權調查的情形，法院應當依法進行調查取證，盡力查清案件事實，提高審判效率，減少因“事實不清、證據不足”發回重審的案件（ 四） 加強協調溝通，完善接受外部監督的工作機制外部監督是維護司法公正不可或缺的重要組成部分。如何正確對待外部監督，善用外部監督提升司法公信力，對再審法官來說具有較大的挑戰性。筆者認為，首先，對外部監督要有正確的認識，不斷增強接受監督的意識，把接受監督作為正確履行職責、實現司法公正的有力保障，克服對各種監督的厭煩情緒，主動接受監督。其次，要加強溝通協調，不斷提高綜合協調能力。綜合協調能力作為司法能力的組成部分，在當前司法環境下顯得尤為重要。再審法官如果沒有較強的協調能力，辦理案件就會處處受阻，舉步維艱。在審理案件過程中，要善用各種監督力量，多溝通，多協調，化壓力為合力，促使各方當事人矛盾化解。再次，要勇于抵制不當干預，對審理中遇到的不當干預可能導致審判不公的，可以向上級人民法院請示匯報，尋求上級指導，共同形成抵制不當干預的有效機制。

[參考文獻]

[1]王亞新。 對抗與判定 - 日本民事訴訟的基本結構[M]. 北京： 清華大學出版社，2002.

[2]楊新榮。 民事訴訟法學[M]. 北京： 中國政法大學出版社，1997.

[3]孫春英，李恩樹。 深化法律援助制度改革 經費保障能力提升 去年全國辦理法援案件 72. 6 萬余件[N]. 法制日報，2011 -2 -10,（ 1） .