非訴調解指法院調解以外的調解,主要包括民間調解、行政調解和仲裁調解等。值得注意的是,聚居在大山里的恩施土家人,由于受地理位置、風俗習慣、經濟條件、社會環境等因素的限制,他們對各種非訴調解方式的認識與實踐并沒有完全跟上國家的步伐,以國家法的視角看待他們的認識與理解甚至是一種“錯誤”的觀念。然而,正是基于這種所謂的“錯誤”觀念指導,非訴調解在解決恩施土家族糾紛解決中取得了良好的實踐效果和社會效果。

一、非訴調解中間人非訴調解中間人,亦稱“非訴調解主體” 、“非訴調解第三人”,也就是恩施土家人所稱的“和事佬”。

可以說一個糾紛調解是否成功,在很大程度上取決于這個主體。 “和事佬”需要一定的能力與技巧才能有效地解決當事人之間的糾紛。土家人心中的非訴調節中間人主要有以下幾類:

\\(一\\)傳統權威型在恩施土家族糾紛解決中,充當傳統權威型的中間人主要有家族長輩、德高望重的老人、宗教人士、親友鄰居,即屬于官方定位的民間調解主體。

這種類型的主體資格獲得,一方面基于親緣關系、地緣關系和年齡關系獲得,另一方面基于傳統熟人社會中的秩序和權威獲得。其中,由于傳統秩序和權威形成的社群壓力是最根本的因素。恩施土家族生活在“抬頭不見低頭見”的熟人社會中,長期的相互交往形成了穩定的人際關系、和諧的鄉土秩序。在這種法文化氛圍中,人們不敢離開群體,不想離開群體,不愿離開群體。

因此,傳統權威型中間人調解糾紛時,非常注重把握糾紛當事人的內心世界。調解中間人經常會考慮到糾紛當事人不愿意為一點雞毛蒜皮的事撕破臉皮打破和睦人際關系的心理,想到糾紛當事人會考慮到人情、面子、傳統習俗等因素,因而就會利用自身的地位、威望和社群壓力使得他們的意見總會得到當事人的支持。

同時,調解者自身還了解當地的風俗習慣,通曉本民族的傳統文化,由這些人解決民間糾紛,最容易獲得村民的認同,因為他們清楚村民所討的“說法”是否合理,并作出正確的判斷。

隨著市場經濟與依法治國的逐步推進,調解者的權威有所下降,但仍具有很強的感召力、公信力與決定力,尤其是在恩施一些偏遠村莊。

\\(二\\)人格魅力型按照韋伯對權威的分類,村里的經濟能人、有知識或較有學問的人、本村在城里工作有一定身份的人等屬于魅力型權威。

這些調解中間人在土家人眼里就是村莊精英,他們比別人擁有更多的社會影響力,這些影響力也就是一種“人格魅力”,它來自于他們自身所掌握的資源,包括財富、知識、經濟、人際關系等等,他們不一定擁有權力,但是在本村具有一定的權威性。

顯然,他們成為本村的調解中間人,除了自己掌握的資源之外還在于村民對其處理糾紛的充分信任。因而他們充當中間人說起話來也有一定的份量,村民有了糾紛往往會聽這些能人的勸導。

近年來,伴隨著滬蓉西高速公路和宜萬鐵路的全線貫通,恩施通往外地的交通逐步打通,“打工經濟”日益興盛,生活在大山里的土家族青年,常年外出打工,見識廣,受現代思想影響較大。

沒見過世面的村民給予他們尊重與崇拜,這類調解中間人順其自然利用自己掌握的資源來處理糾紛,盡量給糾紛當事人一個滿意的結果。人格魅力型中間人會隨著城鄉一體化的發展逐步增多,隨之,對恩施土家族糾紛的解決也會發揮越來越大的作用。

\\(三\\)政府權力型對于不少中國農民來說,特別是對于越偏遠越落后的山區村民來講,他們的傳統心理積淀太深,長期形成的“官本位”觀念仍沉積在他們的文化之中,仍在潛移默化地影響著他們的思想和行為。

歷史上的土司,現在的村民委員會成員、人民調解委員會成員、派出所工作人員、司法所工作人員和信訪部門工作人員及政府其他工作人員,在恩施土家人心中他們就是官,就代表著國家和政府,就是公權力的化身。

所以筆者把這類調解中間人歸納為政府權力型的調解主體。受村民自身素質的限制及現代法律宣傳的缺乏,村民對有些調解中間人的性質定位錯誤。

如村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織,人民調解委員會也是一個設在基層自治性組織的專門委員會,是一個完全民間自治性的組織。

村主任、人民調解員并不是公務員。但這種理解并不影響糾紛的有效解決,反而更有利于糾紛的解決。

土家族給予村干部和人民調解員“國家權力”的傳統,在社會治理和糾紛解決中的作用不僅作為一種客觀事實,而且,因其重要的社會功能和價值而得到現代社會的認同。

這類調解中間人的資格主要是基于政治途徑獲得,基于自身職能的需要及村民對國家權力的畏懼或崇拜。 “在鄉村社會里看到那些有經濟地位、政治地位和社會地位的人往往出于“尊”的位置上恰恰是由于這些占有經濟資源、政治資源和社會資源的人更有條件獲得符號資源,即獲得道德上的正當性……因此,在這種權利實踐中,“擺事實”、“講道理”、“勸說”、“譴責”、“誘導”、“教育”就成了重要的日常權利技術?！?br>
當然,傳統權威型中間人、人格魅力型中間人、政府權力型中間人這三種類型的非訴調解主體也有重合的部分。例如,村民對村干部這個“和事佬”的認識,就融合著傳統秩序制約、能人魅力影響和官方權力威懾。在調研中發現,一個村莊90%以上的土家族村民都認為村干部是公務員,是行政干部。同時,村干部大多又是本村的致富能手。

二、糾紛調解當事人糾紛因當事人而產生,糾紛的解決方式、解決依據、解決結果也因當事人的特殊性而不同。 “糾紛當事人各方的社會關系\\(血緣或親屬關系、利益關系、身份關系等\\)及其關系距離\\(即親疏和相互依賴程度\\),直接影響到糾紛的性質、成因和表現形式。

當事人的身份和地位、實力、能力、價值觀、社會背景乃至諸多的因素\\(例如性格、心理等\\)也決定著糾紛的對抗性程度和解決方式的選擇?！?br>
顯然,要探析非訴調解在恩施土家族糾紛解決中的實踐,就必須弄清糾紛當事人的身份與地位、心理與性格、行為與偏好、背景與社會關系及其生活的社會環境等方面的內容。

正如前文所述,恩施土家人生活地域具有相對的封閉性、落后性。土家族仍保持著對宗族長輩、德高望重之人尊敬的優良傳統,仍保留著熟人社會的生活秩序,仍沉淀著對權力的恐懼或崇拜,仍繼承著傳統法文化和解紛觀念與規則。

我們在調研過程中發現了這樣一個案例:

2006年7月11日,恩施自治州巴東縣X鎮A村村民譚某與江某因村里修公路發生林權歸屬糾紛。

由于雙方都無林權證,糾紛發生后,鑒于村里的一位老人比較熟悉本村山林情況,譚某和江某找老人調解,最后老人根據自己的記憶把有爭議的山林認定為江某。

譚某考慮到此事關系到資金補償問題,不服調解協議。于是,決定去找在X鎮政府信訪部門工作的朋友陳某來處理此事。為此,譚某多次跑到鎮政府找陳某幫忙,正當陳某決定以政府名義主持開調解會時,江某得知譚某和陳某關系甚好,拒絕參叫調解會議。

譚某無奈,決定起訴到該鄉鎮的派出法庭,最終因譚某托人在林業局搞到了林權證而勝訴。補充說明:A村位于X鎮最偏遠地區,村民到X鎮至少需要一天時間,而且交通不便。譚某,常年在外打工,經濟人員關系都優于在家種地的江某。

下面,結合上述具體案例,從調解的整個過程來闡述恩施土家族作為糾紛當事人是如何參與和影響非訴調解的。

\\(一\\)糾紛當事人的優化選擇譚某與江某在發生糾紛后,并沒有首先選擇通過訴訟途徑解決,而是找中間人調解,希望以非對抗性的方式解決矛盾,達到當事人預期的目標。

同時,我們發現譚某在選擇解決方式時,充分考慮到利益大小、人員關系、財力資源。其實,這就涉及到糾紛當事人的優化選擇問題。恩施土家族的糾紛當事人在選擇解決糾紛的方式時,往往傾向于選擇非訴調解方式特別是傳統的民間調解方式。在相對穩定、封閉、保守的環境之中,個人的生存與他人密切相關。人們不可能選擇對抗性的訴訟作為日常民事糾紛主要的解決方式。否則,只會意味著個人與集體的孤立。此外,糾紛當事人在選擇時更多的是考慮解決的成本問題。他們利用自己的人情、面子和關系等資源來解決糾紛是否劃算,是否值得他們所關注的問題。

\\(二\\)糾紛當事人的資源利用在這個案例中,我們可以清楚的看到糾紛當事人譚某企圖利用自己的人情、關系和面子影響調解中間人,以期達到更加符合自己利益的結果。

糾紛當事人選擇非訴調解方式后,都會利用自己的各種資源,通過各種途徑來影響調解過程,影響調解中間人和調解結果。兩個實力相懸殊的個體,強勢的一方往往可以不惜人力、物力耗到底,弱勢一方卻舉步維艱,錙銖必較。當然雙方是在考慮糾紛的利益大小之后,才決定如何利用自己有限的資源。

\\(三\\)糾紛當事人對調解結果的態度譚某沒有接受老人的調解協議,調解協議對譚某沒有產生強制力和拘束力。

本案中,譚某考慮到林權關系資金補償問題,涉及利益重大,傳統的解紛觀念和規則并沒有促使長期在外打工的譚某接受長者的口頭調解協議。這反映了糾紛當事人對調解結果的態度與糾紛的性質、糾紛利益的大小、糾紛當事人的觀念與預期目標實現程度等方面相關。當事人的妥協可能牽涉到自己部分權利的放棄,但是這種放棄只是一種為了更好更快地解決糾紛所做出一種短暫的妥協。同時,從側面反映了,法治建設和市場經濟對鄉土社會秩序的影響,對恩施土家族思想的影響。

三、非訴調解依據所謂“三里不同風,五里不同俗”,不同地區甚至同一地區的調解依據也都可能不盡相同。

現今,隨著社會的發展,非訴調解在解決恩施土家族糾紛的過程中,主要有以下三類依據:

\\(一\\)依土家習俗調解作為一種歷史文化力量,習俗具有深厚的社會基礎,存在于普通民眾的意識、心理、習慣、行為方式及生活過程之中,因而,調解中間人、糾紛當事人在為解決糾紛尋找依據時,總是與土家習俗密不可分。

有這樣一個真實案例:恩施自治州鶴峰縣Y鄉B村位于山谷,沿河分布。每逢春、夏兩季漲水時節,流水緩慢且河床較寬的地方,會沉積大量的細沙,是當地建房、修路等必不可少的材料。村民只要自己出力裝車就可以獲得可觀的收入?？墒顷P于細沙歸誰所有的糾紛時有發生。在B村調研中,一個村干部就敘述了一個自己調解的真實案例:村民羅某在春季漲水后,及時用自己制作的標記\\(麻繩一頭拴著石頭,另一頭系著空塑料瓶\\)“占領”了一塊細沙沉積的區域?？墒呛髞硭?本村的王某看到沉淀如此厚的細沙,為了獲得這不需成本的資源,便叫車到此裝沙。為此,羅某和王某發就細沙權屬發生糾紛。最后,村干部通過調查證實此塊區域細沙卻為羅某先占,于是村干部根據本村傳統習俗即誰先占誰享有所有權的慣例“判”給了羅某。此后,王某也沒有再去爭奪這塊細沙。

上述案例的調解依據和結果,用現代法治觀念來看,顯然有不公平、不合法之處。然而,對于保持著傳統習俗的恩施土家人來說,卻能被普遍接受和認同。在這些村莊,他們眼里的“無主物”誰先占誰取得所有權。這些傳統習俗、習慣已經內化于他們處理糾紛的行為之中。其實,傳統習俗作為事實的法秩序的一部分,就是法社會學家研究中的“非正式法”或“活的法”。

理論上講,它雖然與國家制定法有一定的沖突,但是在現實生活中,對于特殊的地域、特殊的糾紛當事人而言,它的實踐并沒有損害國家和集體的利益,沒有擾亂正常的社會秩序,反而因糾紛當事人自愿接受與遵守土家習俗這種調解依據,而使調解中間人成功地解決了大量糾紛,維護了和諧穩定的社會秩序。因而,它作為當地一種解紛依據存在有著它生存的土壤并保持著強大的生命力。

\\(二\\)依“情”、“理”調解20世紀二三十年代梁漱溟先生在對鄉村建設的研究中也指出:“中國鄉村的事卻斷不能用法律解決的辦法,必須準情奪理,以情義為主,方能和眾息訴;若強用法律解決不但不能調解糾紛,反而更讓糾紛易起?！钡拇_,對于長期生活在熟人社會中的恩施土家族來說,人情和情理在很大程度上會優先法律法規成為社會中的準則。人情是中國倫理特殊的人際互動與社會交換形式,是由中國家族倫理精神演繹出來的人際結構方式與倫理精神形態,既具有深刻的民族性,又在某種程度上具有普遍的社會性。

它既可指人之常情,也可指具體的人際關系,還可指民情、“面子”、“尊嚴”等。人情主要是指“人之常情”、“普遍之人性”、“眾人之情”或“社會輿論”。它具有一定范圍內的公共性或普遍性。而“理”包括天理、倫理、事理和情理等。下面就是一個具體的動之以情、曉之以理的案例:

2002年,恩施自治州建始縣Z鎮C村村民吳某向本村陳某借錢500元,口頭約定一年之后還錢,沒打借條。到期了,陳某給予吳某還錢的寬限期滿后,吳某仍然無力償還。鑒于吳某家庭負擔較重,陳某沒有繼續追討。直到2009年,因吳某外出打工家庭經濟情況好轉,陳某遂向其要求還錢?？墒?吳某以無借據為由拒絕償還。后來,了解此狀況的鄰居,見此情況主動出面調解。

當時鄰居勸說糾紛當事人原話大概為:“借債還錢是天經地義的事,做人做事要摸摸我們的良心,不能因為一點雞毛蒜皮的事破壞了大家長期很好的人際關系。再說,不管誰錯,傳出去多不好聽啊,村里的人會怎么看你啊?”面對這一起借貸糾紛,調解中間人并沒有要求糾紛當事人就是否存在借款的事實進行舉證,也沒有因訴訟時效已過而讓吳某提出抗辯。

而是以農民最樸實的“情”、“理”觀勸解雙方、調處糾紛。對雙方動之以情,注重搞好睦鄰關系;曉之以理,借債還錢乃天經地義之事。

從這一案例可見,依據“情”、“理”調處糾紛,能達到適應生活需要、維護社會安定的目的。同時也說明,作為調解依據的“情”、“理”,簡單來說是“常識性的正義平衡感”;或者說是“中國式的理智\\(良知\\)”。這也是法律追求的價值內容之一。

\\(三\\)依國家制定法調解雖然,“在鄉村社會,民間糾紛解決機制雖仍有其生命力,但其生命力將在都市化浪潮的侵蝕下發生剝離、退化”。

傳統因素在恩施土家族還保持著旺盛的生命力,對糾紛的解決起到了很好的社會效果。但是,隨著社會變遷、經濟轉型、共同價值觀的消減、法治建設的推進等基礎條件的嬗變,非訴調解的某些傳統因素也在發生悄然的變化,比如從依據習慣道德鄉規民約調解到依據法律調解,從威信調解到依法調解等等。當然,這主要是針對常年在外打工、學習或工作的個體而言,而且依法調解的初見端倪并不代表依習俗和情理調解的消失。

市場經濟的發展促進了人員流動,司法制度的推進加強了人們的法律意識,降低了土家族年輕人對熟人社會的依賴程度,從而出現一些個體不愿意接受鄉土秩序和民間社會秩序規則的現象。在非訴調解方式中,官方定位的行政調解或專業人民調解員主持的調解最能體現“以事實為依據,以法律為準繩”的要求。

這種現象也會隨著恩施的發展而逐步普遍。但我們要注意的是,國家法律的權威性增強的過程,少數民族基層民眾的生活方式和傳統習慣仍有其存在的合理性,難以隨意令其改變。

四、法治視野中民間規范的地位在實際的解紛過程中,民間規范與國家法的關系極其復雜。

有學者將其歸納為三種關系:沖突、妥協、認可。也有學者將其歸納為四種關系:沖突、博弈與妥協、補充與協調、任意性選擇。然而,需要注意的是,雖然理論上講,土家人解紛的一些依據、原則可能與國家制定法沖突。但是實然狀態下,正如前文所述,土家村莊解紛規則的實踐效果之好,能及時有效解決諸多矛盾。而且,如果不涉及國家強制性法規,國家機關一般不會主動介入和禁止。

其實,研究與分析民間規范和國家法的關系使我們不得不面對這樣一個現實問題,即法治建設過程中國家法應該以怎樣的態度對待民間規范解紛。法與社會不可分割,法治本身包含著對社會道德和自治的尊重,因此國家與民間規范理應在法治秩序下尋求共存。

少數民族地區對現代法治思想的普遍接受和認同需要一個過程,國家不能為了追求法治的統一、同時、同步,而完全否定鄉土社會的解紛規則系統。我們對民間規范在法治社會的地位做出以下結論和期待:

\\(一\\)國家法治建設過程中應該對民間規范給予充分的重視和尊重民間調解被譽為“東方一枝花”,被世界各國廣泛采用。民間調解維系了矛盾雙方的人際關系,加強了鄰睦關系的和諧,促進了團體的和諧,節約了糾紛解決的成本。但是,民間調解的作用在當今鄉土社會中并沒有完全凸現出來,民間私下解決糾紛在主流意識形成中被描述為“法盲行為”。法治社會的治理機制和規則體系應該是多元化的,“法律制定者如果對于那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！眹覒撟⒅亓晳T、情理、習俗、道德等各種民間規范在社會治理和糾紛解決中的作用,注重社會效果。提倡非訴調解,充分利用鄉土資源,減少糾紛的對抗性和社會治理成本,營造社會的和諧氛圍,為法治建設和經濟社會發展提供條件。同時,可以克服法律的局限性,緩解司法資源不足和社會矛盾突出的壓力。在合理的控制范圍內,實現二者的融合,共同服務于和諧社會的構建。

\\(二\\)國家要明確民間規范調解糾紛的邊界,理性地維護法治權威習慣、習俗、道德、情理、禮儀等民間規范在社會治理中發揮了積極作用,這是我們不可否認的事實。但是我們在提倡民間規范治理社會的同時,一定要注意其處理糾紛和沖突的邊界。畢竟,法治在社會治理中起主導作用,民間規范也有其固有的弊端,我們不能為了尊重少數民族的習慣而放縱一些地方陋習嚴重侵犯人權的現象發生。如追究嚴重的刑事犯罪是國家專有的權力,不容民間規范隨意妨害。所以,一方面應該認識和界定國家權力擴張的限制。社會的進步不是表現在對沖突的壓制,而是體現在對沖突給予合理的控制。另一方面要合理控制民間規范調解糾紛的邊界。

建議適當賦予國家司法一定的監督權如法院加強對人民調解委員會的監督,這樣可以對民間調解過程中的不合法因素進行規制,從而使民間調解能夠盡量公正、公平的解決糾紛,保護當事人的合法權益。結語很顯然,在少數民族地區,國家法和民間規范相互補充才能充分維護社會的秩序,只依賴于任何一方都不可取。如果國家僅依靠增加強制手段推進國家法,而不是對民間規范有足夠的尊重和利用的話,則政府的合法性就會大大削弱。

因此,在建設現代法治國家的過程中,我們要充分重視非訴調解的作用,特別是作為非訴調解依據的習俗、情理等民間規范的作用。靈活運用鄉土資源,在非訴訟調解中將當今法文化的內容滲入其中,使民眾在情、理、法中受到教育,從而及時、有效、徹底地解決一些糾紛、化解矛盾,更好地為少數民族地區的和諧穩定及經濟發展服務。正如蘇力教授所言:“利用本土資源可以超越傳統,而不是恢復中國的法律傳統,可以建立與中國現代化相適應的法治?！?br>
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