一、問題提出

（一）規范的內容與理由

《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）\\( 以下簡稱《規范》\\) 第 7.1.1 條第二款 \\( 以下簡稱 7.1.1 條款 \\) 規定 ：“合同約定不得違背招標投標文件中關于工期、造價、質量等方面的實質性內容。招標文件與中標人投標文件不一致的地方，應以投標文件為準?！?/p>

按照一般的招標程序，招投標工作結束后，也就是中標人確定后，雙方要在規定的時間內簽訂書面合同。

如果在簽訂合同時，招標方突然發現中標文件在關于工期、造價、質量等實質性方面的條款與招標文件有所不同，在這樣的情況下，應該以哪個條款作為簽訂合同的根據呢？此條規范對此予以明確，應該以中標文件而不是以招標文件所記載條款作為合同的內容。

有關專家對如此規定的原因作了如下解釋 ：

首先，由于評標時間過短，往往會出現投標文件與招標文件所列出的實質內容未完全響應，但未在評標中發現的情況，以此引發的一系列爭議和糾紛屢見不鮮。作出這樣的規定的目的在于強化業主對于評標環節的管理。[1]

《規范》編寫者也認為，出現投標文件與招標文件不一致而又中標的現象，關鍵在于評標過程中對于沒有實質響應招標文件的投標予以否決，或者對于一些需要投標人澄清的問題未采取措施請其澄清。因此，帶來的后果應該由招標人承擔，這會督促招標人高度重視評標工作，以避免評標工作的失誤給自身帶來不利的法律責任或后果。[2]

其次，《規范》編寫者還認為，根據《合同法》的規定，招標公告為要約邀請，投標才是要約行為（第 16 條），中標通知書為承諾（第 22 條），且承諾的內容應當與要約的內容一致（第 30 條）。所以，在簽訂合同時，當招標文件與中標人的投標文件不一致時，應以投標文件為準。[3]

簡言之，《規范》制定者認為，評標者因評標失誤帶來的不利的法律后果，應該由招標者承擔。這樣規定的目的在于防止招標方濫用優勢地位，以避免讓中標方承擔評標失誤帶來的不利的法律后果，而且，這樣的規定于法有據。

（二）7.1.1 條款存在的問題

如果投標者按照招標文件中所規定的位置（比如說響應聲明文件中），在投標文件中明確列出了與招標文件不一致的條款，而評標者無視這些存在，仍選定該投標者為中標者，其后在簽訂合同時又以評標時沒有看到為理由要求以評標條款為準簽訂合同，這個主張于情于理皆難言公平，所以，以中標條款簽訂合同并無不當。道理很簡單，該位置為招標方所指定，必然為招標方所明知，招標方理應在評標時對記載于該位置的條款予以充分的重視與分析。在這種情況下仍選定的中標方，當然意味著招標方認可了這些條款。

但是，如果投標時，投標方一方面將那些對自己有利且與招標文件不一致的條款故意隱藏在投標文件不易被看到的位置，一方面又在規定的位置聲明響應招標文件的全部條件。此時，如果評標者因為看到了投標者的響應條款，基于對投標方的信任，完全有理由認為投標方會在其后的投標條款中貫徹與招標條款一致的原則，導致故意隱藏的條款沒被發現，從而評標時也沒有給予對方澄清的機會。在此種情形下，如果該投標者最終中標，那么，在簽訂合同時中標方欲以其后的投標條款為依據來簽訂合同，就很容易引起紛爭。

比如，招標文件中對進度款的期中支付比例已經規定為 60%，在投標文件中，投標者一方面在規定的位置作出對招標文件的響應性聲明，同時，在后面位置又將這一比例改為 90%。在采用經評審的最低投標價法的評標方法時，當付款比例已經在招標文件中明確規定的情況下，評標時便不會再將其作為量化因素來進行評審，所以，這一比例的高低，并不會影響經評審的工程的投標報價，也就不會影響其中標的概率。一旦中標，從利益最大化目的考慮，投標方自然會以 7.1.1條為依據，主張按中標文件后面標明的 90% 而不是 60%的付款比例簽訂合同。而招標方則認為這種前后不一的行為涉嫌欺詐，后面的比例條款無效，應該按照前面已經響應的 60% 的比例付款，紛爭由此產生。

中標者的這種做法除了對于招標方而言顯得不夠誠信之外，對于其他投標者也是不公平的。因為，如果允許其他投標者自行選擇付款比例的話，那么對于那些愿意接受低于 90% 的付款比例的其他投標者而言，將合同授予擅自修改招標條款的投標者是不公平的。

二、從法律角度分析，該條規范有值得商榷之處

（一）7.1.1 條款與現行法律相抵觸

法律對于招標文件與投標文件的法律效力次序有相關的規定，《招標投標法》第四十一條規定 ：“中標人的投標應當符合下列條件之一 ：……（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低 ；但是投標價格低于成本的除外?！?/p>

《招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》）第五十一條規定 ：“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標 ：……（六）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應 ；……”《招標投標法》中明確要求，中標的前提條件是投標文件要滿足招標文件的實質性要求，這實際上規定了后者的效力大于前者，從中不難推導出這樣的命題 ：

如果投標文件不能滿足招標文件的實質性要求，就不得中標 ；而《條例》更是進一步強調，如果投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應，則直接否定其投標，再一次說明了招標文件的效力優于投標文件?？梢?，兩個法律文件都強調了招標文件的基礎性地位，把投標文件符合招標文件的實質性要求作為中標的必要條件。

（二）7.1.1 條款不符合《合同法》的法理

投標行為誠然屬于合同中的要約，但我們必須看到這個要約與一般要約是不同的，其特殊性在于 ：這個要約要受到招標文件的限制，或者說，如果這個要約不以招標文件為前提，那么這個要約就是無效的。

因為，只有全部的投標文件都以招標文件為基礎，評標才有共同的平臺和相同的標準，才能根據標書內容對最符合投標方要求的標書作出準確的判斷，也才能有效地保證評標效率。反之，脫離了招標文件的投標，由于沒有了共同的條件，也就無法制定統一的評標依據，評標勢必變成各說各話的吵鬧，評標的時間也會被大大拉長，甚至最終導致招標的失敗。脫離開招標文件的要約不可能得到有效的承諾，因為雙方無法就各自的意思表示達成一致——《合同法》所說的合意。

因此，與其說投標文件是要約的內容，毋寧說招標文件與投標書共同組成了要約。

《合同法》中，對要約與承諾的具體做法、要求作了詳盡的規定，之所以如此重視這兩個步驟，就是要通過完備締約程序來確保簽訂的合同內容為雙方完全知悉并完全同意，其終極目的是要保證合意的實現。不論是大陸法系的契約與合同或者英美法系的契約以及我國的合同，他們都是雙方當事人意思表示的合致或者合意?！康钠跫s理論都建立在當事人的合意或協議基礎之上。[4]

所以，為了使合同各方當事人的意愿都能在合同中得到體現，他們彼此必須向對方表明他們的意愿，[5]也可以這么說 ：合意是合同的本質。

因為合意如此重要，《合同法》也規定了可變更、可撤銷制度，對于那些在合同成立后卻發現沒有達成合意的合同設置了補救措施，以保證重新達成真正合意。這種制度設計表明了《合同法》十分重視一個價值取向——真實性，即合同中包含的內容必須是雙方共同認可的，沒有合意就沒有合同。

但現行規范的做法是，在明知雙方并沒有達成真正的合意的情況下，仍規定了以中標條款作為合同內容，這實際是人為地擬制了一個合意來促成合同的成立，以期達到定紛止爭的目的，從招標實踐看，這種做法的效果值得商榷。

（三）7.1.1條款的合理之處在于肯定了合同的穩定性

當然，不能說7.1.1條款的這種規定完全沒有道理，這涉及到合同的另外一個價值取向——穩定性。簽訂合同的目的在于給雙方一個可以期待的未來。

根據已經簽訂的合同，彼此能夠確定對方將怎樣行為以及行為的后果，從而對自己的行為作出合理的安排，實際上就是在雙方之間建立起一種關于未來行為的秩序。為了保證這種關系的穩定，國家賦予了合同以強制力，任何一方違反已經生效的合同，必將招致國家的干預，具體就是法院的審判與強制執行。所以，盡管合同是在兩個人甚至是陌生人之間簽訂的，但因為有國家公器的干預，使得雙方對于彼此的信賴和期待有了依據。有了這種保障，各方都可以放心地去履行合同規定給自己的義務，從而使得對方的權利得以實現，最終實現合同目的。

很顯然，這種行為秩序是以合同持續有效為前提的。如果業已成立的合同在其后的履行過程中有隨意變化的可能，當事人已經履行的義務隨時可能化為烏有，履行者的權利也就無法得到保障，這種可能出現的后果必然導致當事人對積極履行合同義務產生猶豫，這對于合同履行當然是不利的，從這個意義上講，維持合同的穩定應該是合同制度之題中應有之義。

綜上所述，合同的真實性和穩定性兩種價值并存的事實要求我們，在處理合同爭議時應統籌考量，既不能在合同成立后，只要一方聲稱沒有達成合意，就可以隨意撤銷、變更合同，也不能罔顧合意是否存在的事實，強調合同成立就必須履行。

三、分析問題

（一）應根據過錯來分配責任

那么，當合同的真實性和穩定性之間發生了矛盾，即當一方當事人以合意沒達成為理由要求撤銷、變更合同，而另一方則通常會以穩定性為理由要求維持合同時，代表國家行使司法權力的法院對此應該如何判決呢？

《招標投標法》、《合同法》并沒有對此作出具體規定，這并不奇怪，因為沒有哪部法律能夠囊括所有的社會現象。按照一般的法律理論，在法律沒有明確規定的情況下，司法者就要根據法律原則來尋求答案。

公平原則是《合同法》的基本原則，根據這一原則，司法理論中確立了以雙方在締約過程中的過錯程度來分配民事責任的立法技術，也就是說，法院到底應該支持哪一方的主張，取決于哪一方在締約過程中的過錯更小。

就本文主題而言，應該如何分析雙方的過錯程度以及如何根據責任分配進行具體的判決呢？在第一種情況下，投標方已經按照招標文件的要求，在規定位置明確表述了自己的投標條款與招標文件相應條款之不同之處，評標方按照通常的注意義務都應該看到并予以評審，這是評標者題中應有之義。

如果中標后評標者以沒有看到這些條款為由要求否定這些條款的效力，這只能說明評標者在評標時十分不認真，完全沒有盡到應有的注意義務，屬于在合同承諾過程中存在重大過失。而中標方已經按照招標文件的要求作了充分的說明，盡到了應有的說明義務，對于評標方的沒有發現自己寫在規定之處的投標條款這一失誤沒有任何過錯。所以，對于由此造成的合意沒有達到的后果，當然應由招標方自己負責。因此，在此種情形下，在合同的穩定性與真實性兩個價值的取舍之間，應偏于前者，故判定雙方按照中標文件簽訂合同并無不當，“個人因行使自由而產生的不利后果歸屬于該個人”符合一般法理要求。[6]

然而，在第二種情況下，投標方在指定位置聲明全部響應招標文件條件之后，又在該投標文件后面的條款中擅自修改相關條款并予以隱瞞，意圖通過這種“明修棧道，暗度陳倉”的手段，達到中標的目的，其行為已經符合《最高人民法院關于貫徹執行 < 中華人民共和國民法通則 > 若干問題的意見 \\( 試行 \\)》第 68條對欺詐的認定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！泵穹ɡ碚撝懈鶕饔^態度對過錯作了進一步的分類 ：故意的過錯和無故意的過失。前者屬于嚴重的過錯，過錯方必須承擔主要的責任。

反觀招標方，在投標方已然明確表示響應的前提下，苛求他們在較短的時間內從諸多投標書中的眾多條款中檢查出被處心積慮地修改過的條款，確實勉為其難。盡管在評標時沒有能夠發現隱藏的條款，仍然屬于過失，但這種過失相對于對方的故意欺詐，已經屬于極為輕微的小過失，不應該為此承擔責任。因此，對于合意沒有達成的責任，應該要由投標方承擔，此時雙方發生爭執，應該支持招標者的主張，按照投標方已經響應的 60% 的比例簽訂合同。

綜上分析，筆者認為，《規范》規定在投標方有重大過錯的情形下，仍要求招標方承擔所有不利后果，從責任分配角度而言，有失之公平之嫌。

（二）建議條款及其分析

此 類 問 題 在 理 論 上 涉 及 到 道 德 風 險（moralhazard）概念。這是 20 世紀 80 年代由西方經濟學家提出的一個經濟學范疇，它是指“經濟現代人對他們的行為的后果不必承擔全部的責任的情況下，因追求自身效用的最大化而損害他人的利益”。[7]

通俗地講，就是原本設計了一個制度，是為了促進更好地保護或者實現某種正當的利益，但是，因為這種制度存在某些漏洞，反倒誘使一些不誠信的人做出一些看似符合該制度所規定的行為，但該行為在本質上是違反公序良俗的，以謀求不正當利益。

具體分析不難發現，道德危機始于人內心的主觀過錯，但從過錯動機的產生到故意欺詐的形成，卻離不開外部的客觀因素。法規不嚴密，就會誘使道德上有瑕疵的人產生利用這些漏洞的沖動，直至最終導致不道德甚至違法的行為實施，從而促成道德危機。下面我們嘗試通過完善制度來阻卻主觀過錯動機的產生，從而阻卻不誠信行為，以實現減少糾紛的目的。

需要明確的一個前提是，盡管整個《規范》不屬于《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）意義上的法（下詳），但該《規范》也具備了法律規范的某些性質，如具有規范性，所有中國境內的建設工程都要受到它的制約 ；具有強制性，如果違反了它可能會受到法院的制裁等等，這些性質決定了《規范》的制定也應該符合一般的立法技術要求，具體如下 ：

客觀方面，要求《規范》的制定要盡可能周延。周延意味著《規范》對各方的權利義務考慮得更全面，對各方的責任規定得更合理。一方面，制度嚴密意味著規定全面、明確、細致，盡可能對實踐中的各種具體行為作出明確規定，那么，行為中的過錯就無法隱身，行為的性質及如何處分就很容易被界定、被判斷。另一方面，在制度中確立以行為中的過錯為基準點來分配責任的原則，那么根據制度規定，這些被確定的過錯會讓過錯方承擔各種締約或者違約責任。追求利益最大化的當事人在明知這樣的規定會導致以不當行為獲益的目的落空、至少是增加了成本之后，便會主動約束自己的不誠信行為，減少乃至放棄實施過錯行為，如此一來，通過達成合意進而減少糾紛的目的就能實現。

綜上所述，建議將 7.1.1 條款改為 ：合同內容的條款，應以招標文件為準。但中標書中已經按照招標文件的要求，在規定位置明確列出的對于招標文件中予以變更的條款除外。

這樣的改變，從形式上看，與上位法的規定的合同內容應以招標文件為準的原則保持了一致，符合立法技術的基本要求。

《立法法》根據立法主體和法律文件效力的大小，對我國法律體系中的法律文件作了劃分，屬于全國人大及其常委會制定的法律文件，稱為“法律”，效力最高 ；屬于國務院制定的法律文件，稱為“行政法規”，效力次之；屬于國務院各部委制定的法律文件，稱為“部門規章”，在這三者中位階最低，并在《立法法》第79 條中規定了低位階的法律文件不得違反高位階的法律文件?！墩袠送稑朔ā穼儆谌舜蟪Ｎ瘯贫ǖ姆晌募?，因此屬于法律，《條例》屬于國務院制定的法律文件，屬于行政法規，而《規范》盡管由建設部負責主編和批準，但是并未經部務會議或者委員會會議決定，也沒有經部門首長簽署命令予以公布，根據《立法法》第 75 條、第 76 條的規定，不屬于部門規章，其效力遠低于法律法規。所以，從法律效力角度，這種規范必須是符合下位法不得違反上位法這一原則的。否則，一旦訴訟，一方以《規范》為依據主張權利，很可能因為違反上位法而敗訴，從而影響其權威性。

從內容上看，綜合考慮了雙方的利益，以行為人的過錯作為承擔責任的依據進行責任分配，實現了各自權利義務的平衡，符合公平原則。

從可行性上看，要求投標方將對招標文件作出變動的條款列明在規定位置，相比于現有條款，并不需要投標方增加任何成本，具有可操作性。

從實施效果看，將促使投標方更好地遵循誠實信用的原則，進行公開的投標活動，從而使得那些相對于招標文件中變化了的條款得到及時、公開、公平的評審，讓招標方充分知悉投標方的真實意思表示，以保證真實合意的達成。

四、結語

在德國《民法典》里，誠實信用是帝王條款，是壓倒一切的。但是，從中國現在的情況看，在市場經濟里面欠缺的恰恰就是這個誠實信用，[8]可以說，只要市場經濟存在，道德風險就不可避免，而提高《規范》中具體條款內容的嚴密性不僅是提高《規范》適用性之必須，也是減少道德危機的有效手段之一，所以值得相關各方重視。

參考文獻 ：

[1] 吳靜等 .《建設工程工程量清單計價規范》新舊版本對照與條文解讀 [M]. 北京 ：中國建材出版社，2013:5.
[2][3] 規范編制組 .2013 建設工程計價計量規范輔導（第二版）[M]. 北京 ：中國計劃出版社，2013:54.
[4] 鄭立 . 論合意（協議）是合同理論的基石 [J]. 法學家，1993，\\(4\\).
[5][ 德 ] 卡爾·拉倫茲 . 德國民法通論（下冊）[M]. 北京：法律出版社，2003:719.
[6] 王濤 . 合同可撤銷可變更權利的立法淺析 [J]. 新余高專學報，2009，\\(4\\).