前言

評標委員會與招標人究竟是一種什么關系呢？這似乎是一個講不清、道不明的問題?！墩袠送稑朔ā返谌邨l規定 ：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責”，但遺憾的是，并沒有對評標委員會與招標人的關系予以規定和說明，從而給招標界和法律界留下了許多遐想。有人認為，評標委員會是招標人的法定代理；也有人認為，評標委員會是招標人的委托代理；還有人認為，評標委員會與招標人之間存在雇傭關系。

看來，評標委員會與招標人的關系似乎是一個十分深奧的理論問題，但更是一個讓人無法理解的實踐問題。恕筆者直言，現實中的評標委員會真是一個十分怪異的東西，讓人匪夷所思，以至于我們的教授、學者也會犯迷糊，甚至自相矛盾，不知所措。

在理論上，評標委員會與招標人之間似乎應該存在某種關系，這也是本文試圖探討的問題。但人們發現，現實中的評標委員會與招標人之間不存在任何關系。

一、評標委員會是招標人的代理嗎？

在南開大學法學院教授何紅鋒先生指導下完成的某碩士研究生的畢業論文《評標委員會研究》中指出 ：“評標專家組成評標委員會，開展評標活動，可以理解成一種代理行為 ：評標專家們以自己的專業知識與技能來評標，為實現招標人利益最大化，選出最佳的投標人這一招標目的服務 ；同時，評標專家是獨立地為意思表示，評標的結果——出具評標報告、推薦中標候選人這樣的法律效果直接歸屬于招標人。評標專家與招標人在這個層面上構成了實質的代理關系，雖然在具體的采購活動中并沒有實際的委托行為?！保üP者注 ：何紅鋒教授并不贊同該研究生的這個觀點。）業內學者陳川生和沈力等先生編著的《評標專家指南》（北京 ：電子工業出版社，2012 年第二版、2013年第三版）一書中對上述論文中的觀點完全贊同，并作了進一步的闡述 ：

“這種代理關系是評標委員會和招標人的代理關系 , 不是評標專家個人和招標人的關系”，“從授權主體劃分，這種代理關系屬于法定代理，因為評標委員會評標的權利來自法律‘授權’”。

業內學者趙勇先生和陳川生先生在合編著的《招標采購管理與監督》（北京 ：人民郵電出版社，2013）一書中認為 ：“作為抽象的法律制度，評標委員會的評標活動可以視為一種法定代理行為”。但值得注意的是，一年后，趙勇先生又提出，“2000年實施的《招標投標法》賦予招標人依法組建評標委員會及定標的權力，把評標的權力委托給評標委員會，由評標委員會推薦中標候選人，招標人和評標委員會之間即構成了委托代理關系?！保ā墩袠瞬少徆芾怼?，2014 年第 8 期。）那么，評標委員會是招標人的代理嗎？是法定代理嗎？是委托代理嗎？

（一）評標委員會是招標人的代理嗎？

1. 何為代理

根據《民法通則》第六十三條規定，代理是指代理人以被代理人（又稱本人）的名義，在代理權限內與第三人（又稱相對人）實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度?！睹穹ㄍ▌t》第六十四條規定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。

代理關系的基本特征是，有三方當事人，如只有雙方當事人而無第三方當事人，則不能成為代理，即 ：代理包括對內和對外兩種關系，對內是代理人和被代理人之間的關系，而對外是代理人和第三人之間的關系。

2．評標委員會不具備代理的基本特征

眾所周知，評標委員會的工作內容僅僅是審閱投標文件和對投標作出評價，并不與第三人發生關系。很顯然，評標委員會并不具備上述代理的基本特征。因此，評標委員會不可能成為招標人的代理，即 ：評標委員會既不可能成為招標人的法定代理，也不可能成為招標人的委托代理。

（二）評標委員會是招標人的法定代理嗎？

如上所述，評標委員會在評標過程中不與第三人發生法律關系，不存在向第三人進行意思表達和接受第三人的意思表達。因此，似乎沒有必要對“法定代理”

論和“委托代理”論進行駁斥。不過，“法定代理”論和“委托代理”論已在招投標業內產生一些負面影響，筆者還是贅述一下。

1. 何為法定代理

法定代理是指代理人的代理權直接根據法律規定而產生。大陸法系國家民法一般認為，法定代理存在于以下兩種情況 ；

（1）民法上的法定代理

如我國《民法通則》第十四條規定 ：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人?！薄睹穹ㄍ▌t》只規定了無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理。民法上的法定代理存在的根據是被代理人與代理人之間存在血緣關系、婚姻關系或其他親緣關系。

（2）商事法上的法定代理

商事法上的法定代理則是基于被代理人與代理人之間存在特定的組織關系。法定代理是法律為保護被代理人合法權益而設立的一項法律制度。對法定代理人來說，擔任代理人既是法律賦予的民事權利，也是一項民事義務。法定代理人沒有充分理由，不得拒絕代理。例如，股份有限公司的董事對于公司取得法定代理權。

2. 評標委員會不具備招標人法定代理的基本特征

（1）法定代理產生的依據是法律的直接規定。眾所周知，現有的中國法律，包括《招標投標法》和《政府采購法》，均無“評標委員會是招標人法定代理”的規定。

（2）法定代理人的代理權限范圍也是由法律規定的，而且一般都屬于普通代理或全權代理，沒有代理權限范圍的特殊限制。顯然，評標委員會的工作內容是非常有限的事務性的，其性質也不具備普通代理或全權代理的特征。

（3）如上所述，民法上的法定代理是基于代理人與被代理人之間往往存在某種特定的血緣或親緣關系。商事法上的法定代理是基于代理人與被代理人之間存在特定的組織關系。眾所周知，評標委員會與招標人之間既無血緣或親緣關系，也無特定的組織關系。因而，評標委員會與招標人之間根本就不具備產生法定代理的基本條件。

（4）法定代理都是無償的。但招標人（招標代理）是要向評標委員會成員支付酬勞的。

如上所述，評標委員會并不具備法定代理的基本要素。

（三）評標委員會是招標人的委托代理嗎？

1. 何為委托代理

委托代理，系指代理人的代理權根據被代理人的委托授權行為而產生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法將代理權授予代理人的，故又稱“意定代理”。委托代理可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。

2. 評標委員會不具備招標人委托代理的基本條件

如上所述，作為代理的基本特征是，代理方與第三方發生關系，代理方代理的對象是進行意思表示和接受意思表示的行為。評標委員會并不與第三方發生關系，也不存在進行意思表示和接受意思表示的行為。

招標人也沒有給評標委員會任何委托書，既沒有口頭委托更沒有書面委托?？梢?，所謂的評標委員會是招標人的委托代理完全是強加給招標人的。

（四）法律術語不可隨意“借用”

實際上，招投標業內人士和法律界人士在論述評標委員會是招標人法定代理或委托代理時，也深感牽強附會，難以自圓其說，不得不用“借用法定代理”、“可以理解成一種代理行為”、“在這個層面上構成了實質的代理關系”、“可以視為一種法定代理行為”等似是而非的詞句。但是，任何一個法律術語都有其固有的定義和內涵，豈能隨意“借用”，豈能隨意揉捏！

眾所周知，凡代理都是要承擔法律責任的，并且應具備承擔法律責任的條件和能力。評標委員會是隨機抽取的一個臨時工作小組，既不是自然人，也不是法人。依據我國的《民法通則》，只有自然人和法人才具有民事權利能力和民事行為能力。因而，評標委員會不具有民事權利能力和民事行為能力，即，既不能承擔民事責任，也不能承擔刑事責任。因此，硬要給一個既不能承擔民事責任也不能承擔刑事責任的評標委員會冠以“法定代理”或“委托代理”，缺乏最起碼的法律基礎。

二、評標委員會與招標人是雇傭關系嗎？

《招標投標法》規定，評標委員會由招標人依法組建。既然是由招標人依法組建，招標人就不能再雇用評標委員會，更何況，并不存在一個已經存在的評標委員會可供招標人雇用。所以，評標委員會與招標人的關系不可能是雇傭關系。這個道理是非常簡單的，無需作過多的論述。例如，一個學校的招生委員會，只能由該學校組建（設立），無法雇用到一個該校的招生委員會 ；再例如，某單位的 ××× 同志去世，只能由該單位組建（設立）該同志的治喪委員會，怎么能雇用到 ××× 同志的治喪委員會呢？

至于說，評標委員會中的某些成員與招標人存在雇傭關系，還是說得過去的，猶如治喪委員會中有一個對殯葬禮儀比較了解的人是從外單位雇用的。但是，評標委員會成員與評標委員會是兩個完全不同的概念，不可混為一談。

三、評標委員會與招標人究竟是一種什么關系？

《招標投標法》第三十七條規定，“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！币罁墩袠送稑朔ā返倪@個規定，在理論上，評標委員會與招標人之間似乎應該存在某種關系。筆者不是學法律的，雖法律知識缺乏，但可以用類比的方法來探討這個問題。

（一）“委員會”及其與組建者的關系

要搞清楚評標委員會與招標人之間的關系，首先要搞清楚“委員會”的性質及其與組建者之間的關系?！冬F代漢語詞典》對“委員會”的解釋和定義之一是 ：“機關、團體、學校、企業等為了完成一定的任務而設立的專門組織，例如 ：招生委員會、伙食委員會?！惫P者以為，委員會及其組建者之間存在兩種關系 ：行政隸屬關系和委托與受托法律關系。

1. 行政隸屬關系

顯而易見，委員會與其組建者之間存在隸屬關系，即委員會隸屬于其組建者，是組建者的下屬臨時機構，并對組建者負責。例如，某學校的招生委員會隸屬于其組建者——該學校，并對其組建者——該學校負責。

招生任務結束，招生委員會就解散。再例如，某單位一員工去世，該單位組建了治喪委員會，該治喪委員會隸屬于其組建者——該單位，并對其組建者——該單位負責。遺體火化，后事辦完，治喪委員會也壽終正寢。這種隸屬關系為縱向的下位與上位的隸屬關系，是組建者內部的行政關系。這種行政隸屬關系具有臨時性，委員會完成了組建者的任務后，即不復存在。

2. 委托與受托法律關系

所謂法律關系，系指當事人的權利和義務關系。顯然，組建者與其組建的委員會之間存在委托與受托法律關系，即 ：基于委托人（組建者）與受托人（委員會）的約定，由受托人（委員會）處置委托人（組建者）委托的事務的民事法律關系。組建者（委托人）與委員會（受托人）的權利和義務如下所述。

組建者（委托人）的權利和義務 ：

（1）組建者（委托人）為了完成某項工作（任務）有權設立專門組織——委員會，并有權自主決定委員會的人選及委員會的負責人 ；

（2）組建者（委托人）有權對委員會（受托人）提出具體的工作任務和要求 ；

（3）組建者（委托人）應向委員會（受托人）提供必要的工作條件，包括工作場所和有關費用 ；

（4）組建者（委托人）應向委員會成員（組建者代表除外）支付酬金。

委員會（受托人）的權利和義務 ：

（1）委員會（受托人）成員（非組建者的代表）有權獲得酬金 ；

（2）委員會（受托人）有權要求組建者（委托人）提供必要的工作條件和有關費用 ；

（3）委員會（受托人）應按照組建者（委托人）的委托任務和要求進行工作，并按質按量完成。

（二）評標委員會的定義及其與組建者（招標人）的關系

按照上述《現代漢語詞典》中對“委員會”的解釋和定義，人們可以給評標委員會下這樣一個定義 ：評標委員會是招標人為了完成某個招標項目的評標而依法組建（設立）的一個專門工作小組。

評標委員會的屬性是：

①由招標人組建 ；②臨時性的、壽命短暫的工作小組，某項目的評標工作一結束，該評標委員會即解散 ；③評標委員會無民事權利能力和民事行為能力，不能承擔任何責任。評標委員會與招標人組建也存在兩種關系 ：行政隸屬關系和委托與受托法律關系。

1. 評標委員會隸屬于其組建者——招標人《招標投標法》第三十七條規定，“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！?/p>

由招標人組建的評標委員會與招生委員會和治喪委員會一樣，隸屬于其組建者——招標人?！墩袠送稑朔ā返谒氖畻l還規定，“評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人?！?/p>

按常理，向誰提交報告即向誰負責，即 ：評標委員會必須對其組建者——招標人負責。評標委員會與招標人的這種隸屬關系也是縱向的下位與上位的隸屬關系，是組建者內部的行政關系。評標委員會雖然是招標人“依法組建”的，但是，“依法組建”絲毫不改變招標人的組建者身份，也絲毫沒有改變評標委員會隸屬于招標人的行政隸屬關系。

2. 招標人委托評標委員會評標——委托與受托法律關系

《招標投標法》規定招標人依法組建評標委員會的目的是，將招標項目的評標工作委托給評標委員會。因此，招標人與評標委員會之間的法律關系是委托與受托關系。需要說明的是，這里的委托與受托關系的成立，是依據《招標投標法》第三十七條將所有的招標項目的評標統一委托給評標委員會而成立的。當然，從另一個層面來表述，這種委托與受托關系，是公權力強制招標人將評標事務委托給評標委員會，而不是招標人自主委托給評標委員會的，這是計劃經濟時代的思維和行為。

招標人（委托人）的權利和義務 ：

（1）招標人有依法組建評標委員會的權利 ；

（2）招標人有依法進入評標委員會的權利 ；

（3）招標人有依法確定評標委員會成員人數和專家比例——五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二的權利 ；

（4）招標人有篩選合格的評標委員會成員的權利——專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平 ；

（5）招標人依法有權更換與投標人有利害關系的評標委員會成員 ；

（6）在確定中標人前，招標人依法有對評標委員會成員名單保密的權利 ；

（7）招標人依法有權采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行 ；

（8）招標人有授權評標委員會直接確定中標人的權利 ；

（9）招標人應根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人 ；

（10）在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判 ；

（11）招標人有義務給評標委員會提供必要的工作場所和適宜的環境 ；

（12）招標人有義務給評標委員會成員（招標人代表除外）支付酬金。

評標委員會（受托人）的權利和義務 ：

（1）評標委員會有要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明的權利 ；

（2）評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，有否決所有投標的權利 ；

（3）評標委員會有權要求招標人提供必要的評標場所和適宜的評標環境 ；

（4）評標委員會成員（招標人代表除外）有權獲得評標酬金 ；

（5）評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較 ；

（6）與投標人有利害關系的評標委員會成員應主動提出回避 ；

（7）評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人 ；

（8）評標委員會成員應當客觀、公正地履行職務，遵守職業道德，對所提出的評審意見承擔個人責任 ；

（9）評標委員會成員不得私下接觸投標人，不得收受投標人的財物或者其他好處 ；

（10）評標委員會成員不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況。

（三）代理與委托的區別

如上所述，代理系指一方授予他方代理權，他方依代理權與第三方進行法律行為，其行為后果由一方承擔的一種民事法律制度。委托系指一方將一定的事務委諸于另一方實施的民事法律制度。

委托和代理的區別在于 ：

第一，代理規范的是被代理人、代理人和第三人的關系，代理包括委托代理、法定代理和指定代理三種類型 ；而委托規范的是委托人和受托人雙方之間的關系，不涉及第三方。

第二，代理關系中代理人代理的對象是進行意思表示和接受意思表示的行為 ；而委托中受托人代為實施的行為一般是事實行為。

第三，代理包括對內和對外兩種關系，對內是代理人和被代理人之間的關系，而對外是代理人和第三人之間的關系 ；而委托只是委托人和受托人之間的關系。

四、現實中的評標委員會與招標人沒有任何關系

上面所述的評標委員會與招標人的行政隸屬關系和委托與受托法律關系是基于《招標投標法》的有關規定，這是從理論層面分析并認同《招標投標法》的有關規定得出的，也是本應該具備的關系。但是，在現實中，評標委員會與招標人幾乎沒有任何關系。

（一）現實中，評標委員會的組建與招標人沒有任何關系

雖然，《招標投標法》第三十七條規定，“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！钡?，現實中，招標人連隨機抽取評標委員會成員的權利都沒有，招標人壓根兒就沒有參與組建評標委員會的任何行為。因此，在現實中，評標委員會根本就不是招標人組建的，評標委員會的組建與招標人沒有任何關系！

（二）現實中，招標人代表被排除在評標委員會之外《招標投標法》第三十七條規定，評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成。但在現實中，有的地方和部門規章規定，招標人代表不得進入評標委員會。

如上所述，招標人既沒有參與組建也沒有代表在其中的評標委員會與招標人有關系嗎？答案是肯定的 ：沒有任何關系！

（三）現實中的專家庫，不具備隨機抽取的基本條件《招標投標法》規定，“一般招標項目可以采取隨機抽取方式”組建評標委員會。需要特別指出的是《，招標投標法》規定采用隨機抽取的方式組建評標委員會不是無條件的，而是有條件的，即：專家庫中的專家“應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”。

眾所周知，現實中的專家庫，魚目混珠，濫竽充數，“磚家”當道。人們甚至發現，政府行政管理部門的一些退休的行政管理人員也居然成了“常務評委”。這些“常務評委”在評標中的發言非常規范和一致“：我完全贊同剛才這位專家的意見，我想說的，他都說了，也沒有什么需要補充的?！贝嗽捜绱私浀?，價值數百元至上千元哦！

筆者在此呼吁，清理現有的評標專家庫已到了刻不容緩的地步，必須按照《招標投標法》的規定，將“魚目”、“濫竽”和“磚家”清理出評標專家庫！在現有的評標專家庫未得到有效清理前，暫停隨機抽取，而由招標人直接確定評標委員會成員！

隨機抽取常被用于博彩活動中。人們普遍認為，隨機抽取是最公平、最公正的。但筆者認為，若要使隨機抽取成為最公平、最公正的一種方式，必須符合兩個基本條件——第一個基本條件 ：隨機抽取對象是無差異的。例如，雙色球的所有球體必須是無差異的，無論是材質、質量、形狀等都必須是無差異的 ；第二個基本條件 ：隨機抽取的主體是自愿的。例如，參與博彩活動的人都是自愿參加的。

在招投標活動中，凡采用隨機抽取的方式確定中標人或選擇招標代理機構或確定評標委員會成員等也都應該滿足上述兩個基本條件 ：第一，隨機抽取對象是無差異的（或存在的差異是非實質性的，隨機抽取主體——招標人是可以接受的）；第二，隨機抽取主體——招標人是自愿的。例如，隨機抽取中標人，必須滿足 ：①被推薦的中標候選人的投標價格和非價格因素基本上無差異，或存在一些非實質性差異，并都在招標人可以接受的范圍內。②采用隨機抽取方式確定中標人是招標人自覺自愿的行為，并愿意對隨機抽取的結果負責。如果，隨機抽取中標人不具備上述兩個基本條件，則不可采用隨機抽取的方式確定中標人。

如要將隨機抽取的方式有效地用于評標委員會的組建，那么，專家庫中的專家都應該符合《招標投標法》的規定，即“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”。

否則，就不能采用隨機抽取的方式組建評標委員會。在魚目混珠、濫竽充數的評標專家庫中，采用隨機抽取的方式組建評標委員會，是對中國招標的褻瀆！

五、應厘清評標委員會與招標人的關系

如上所述，目前的評標委員會與招標人的關系真是有點講不清、道不明，影響了中國招標的健康發展，是到了該厘清評標委員會與招標人關系的時候了。

（一）厘清評標委員會評標制度的目的和作用

有法律專家認為，《招標投標法》規定由評標委員會評標的制度設計，是為了限制和約束招標人的意思表示的范圍，并使這種限制和約束招標人的意思表示顯得具有合法性和正當性，并認為，設計這種評標制度的原因是由于招標采購的資金屬于國家，采購對象涉及國家和公眾利益所決定的。但筆者不贊同這種觀點，筆者以為 ：①《招標投標法》設計由評標委員會評標的制度，是為了充分利用技術和經濟專家的特長，以發揮專家的咨詢作用 ；②如果將屬于國家的資金交給要對項目終身負責的項目負責人（招標人）不放心，反而放心地交給那個臨時組建的、不能承擔也無需承擔任何責任的評標委員會，這多少有點荒唐！《招標投標法》規定“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”，并規定，“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二?！?/p>

從《招標投標法》對專家和評標委員會成員組成的規定足以說明 ：設計由評標委員會評標的制度，是為了充分利用技術和經濟專家的特長，以發揮專家的咨詢作用。由于現實中的評標專家庫不滿足《招標投標法》的基本要求 ：

“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”，魚目混珠、濫竽充數者甚多，并采用隨機抽取的方式組建評標委員會，這樣的評標委員會能勝任評標工作嗎？能起到專家的咨詢作用嗎？顯然是不可能的！有業內人士贊賞現有的評標制度和現狀，其理由是，實踐中尚未看到由于評標委員會錯誤的評標導致招標人決策失誤為國家造成損失的案例報道。恕筆者直言，之所以沒有此類案例的報道，絕非是評標委員會的功勞，而是由于招標人讓招標“走過場”的功勞，目前的評標委員會在整個評標過程中，并未起到任何實質性的、有價值的作用。

在某種意義上可以說，正是招標“走過場”拯救了中國招標，拯救了在魚目混珠、濫竽充數的專家庫中隨機抽取組建的評標委員會。正如有關法律專家所言，現有評標制度的設計是以限制和約束招標人的意思表示為前提的，是以防止招標人的腐敗為目的的。但是遺憾的是，無論是理論上還是實踐都表明，現有評標制度的設計既不能限制和約束招標人的意思表示，也不能防止招標人的腐敗。

在理論上，招標人是招標的主體，是招標項目的責任主體，理應讓招標人有充分的意思表示，不能無節制地限制和約束招標人的意思表示 ；一個無民事行為能力、既不能承擔民事責任也不能承擔刑事責任的評標委員會，其抗腐敗能力難道比必須對招標項目承擔終身責任的招標人還強嗎？！實踐已證明，既不能也無法限制和約束招標人的意思表示，限制和約束招標人的意思表示也不能防止招標人的腐敗，反而有可能使其成為招標人中的少數腐敗分子的保護傘（詳見筆者的《論定標權的歸屬》）。

（二）讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利

如上所述，雖然《招標投標法》賦予了招標人依法組建評標委員會的權利，但實際上，招標人并沒有依法組建的權利，招標人與評標委員會的組建沒有任何關系，甚至評標委員會中都沒有招標人的一席之地。如要使評標委員會真正成為招標人的咨詢人和決策參謀，就應該讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利。

招標人可以依據自己的專業技術等人員的狀況，按需組建評標委員會，猶如世行招標項目的做法。如果依然規定必須隨機抽取，那么必須首先按照《招標投標法》的規定，做到專家庫中的專家貨真價實，確確實實是“從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”。否則，就不宜采用隨機抽取的方式組建評標委員會。

（三）厘清評標委員會隸屬于招標人的行政隸屬關系

評標委員會與其他各種委員會一樣，應隸屬于其組建者——招標人，應對招標人負責。評標委員會不能凌駕于招標人之上，招標人有權對不符合《招標投標法》規定資格要求的所謂專家說“不”。

（四）厘清招標人與評標委員會的法律關系

如上所述，評標委員會不具備成為招標人代理的基本條件，評標委員會的工作內容僅僅是事務性的評標工作，只與招標人發生法律關系，不與第三人發生法律關系。因此，招標人與評標委員會的關系是委托與受托法律關系。在深化改革、簡政放權的新形勢下，公權力不能繼續強制性地將所有項目的評標工作統一委托給評標委員會，應該將委托權歸還給招標人，讓招標人以書面或口頭的形式將評標工作委托給招標人組建的評標委員會，讓招標人心服口服地與評標委員會合作，將評標工作做好。無數事實已證明，任何強制性地剝奪招標人合法權益的做法只能導致更多的招投標活動流于形式。

六、結語

筆者有幸從事招標工作 23 年。近 10 多年來，令筆者痛心的是，流于形式的招標投標活動越來越多。究其主要原因，是由于招標人的合法權利被剝奪所致。

招標人的合法權利包括確定中標人的權利、組建評標委員會的權利、招標人代表參與評標的權利和自主選擇招標代理機構的權利等。自 2006 年起，筆者不斷地呼吁：回歸《招標投標法》，將定標權歸還給招標人（詳見筆者《論定標權的歸屬》等文章）。值得慶幸的是，經過 9 年的努力，現已初見成效。

近五年來，有業內人士提出了有關評標委員會與招標人的法律關系問題，并認為，評標委員會是招標人的法定代理或委托代理。筆者通過學習和思考，認為提出這個問題很有必要，但不能認同評標委員會是招標人的法定代理或委托代理，特撰寫此文，與代理論者商榷，并借以引起業內同仁們的關注。