一、商業秘密的界定

（一）商業秘密的概念

商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

（二）商業秘密的構成要件

從概念中我們可以獲知商業秘密具有四個構成要件，分別是新穎性和相對秘密、價值型、秘密性以及實用性。所謂的新穎性與相對秘密性就是指不為公眾所知悉，除了權利人以外，同行業以及國內外均無人知悉,具有相對秘密的特征。所謂的價值性是指這種商業秘密能為企業帶來某種經濟價值，這種經濟價值既包括目前的經濟價值也包括潛在的經濟價值，既包括短暫的信息，也包括長期的信息。所謂的秘密性既包括相對秘密，也包括權利人采取保密的措施來維持其信息保密。最后一點實用性是我國比Trips協議多出的一點規定，即這種商業秘密必須要有客觀實用性、具體性、確定性。

二、中小企業商業秘密法律保護存在問題

（一）我國法律規定不利于中小企業保護商業秘密

我國相關法律中《民事訴訟法》、《反不正當競爭法》、《合同法》、《公司法》等均有對商業秘密的保護進行規定，但是《商業秘密保護法》仍未出臺，不利于中小企業的發展，與Trips協議相比主要有以下不足：

1.對商業秘密要求較嚴格

與Trips協議相比,我國對商業秘密的規定多了“實用性”這一構成要件，對企業的商業秘密的界定明顯比國際的要求嚴格，不利于中小企業的商業秘密的保護。另外，“實用性”條款在具體司法操作中存在不同的解釋，不利于我國對企業商業秘密的保護。

2.對商業秘密規定的范圍較小

隨著經濟的發展，商業秘密的重要性對于企業，尤其是中小企業日益凸顯。Trips協議對商業秘密的保護客體范圍存在不斷擴大的趨勢，然而，我國目前商業秘密的保護范圍明顯不如Trips協議廣泛。我國商業秘密保護的范圍僅為技術信息與經營信息，而Trips協議規定只要符合構成要件的信息均可認定為商業秘密。我國對商業秘密的嚴格規定明顯不利于中小企業的商業秘密保護。

3.對商業秘密的保護期限不明確

與Trips協議相比，關于技術秘密受方在合同期滿后，受方基于非合同關系產生的保密義務，我國沒有明確規定。這明顯不利于中小企業間經濟技術的交流。Trips協議39條規定，在任何情況下，商業秘密的權利人均有權防止他人未經許可以違背誠實商業行為的方式去披露、獲得或使用商業秘密。

4.對商業秘密的侵權主體范圍窄

與Trips協議相比，我國的商業秘密的侵權主體要求較嚴格。我國《反不正當競爭法》第10條規定侵權主體僅為經營者，即：如果是企業中的雇員侵犯商業秘密，僅適用合同法。這明顯不利于中小企業有效的構建自己的內部商業秘密保護制度。

5.對商業秘密的競業禁止規定不足

我國關于競業禁止這方面的法律僅出現在相關部門法中，相關保護缺乏針對性與實踐性?！豆痉ā返?1條規定董事、經理不得自營或從事損害公司利益的活動，從事上述營業或活動的，所得收入歸公司所有。但是關于企業員工的保密的期限僅在勞動合同中規定，其他相關法律對競業禁止的規定并不完善，不利于中小企業對商業秘密的保護。

（二）中小企業自身對商業秘密的保護不足

商業秘密可以稱為企業經營發展的一種信息，商業秘密對于一個企業的生存發展來說尤為重要。有時候甚至可以決定一個企業的生死存亡。但就目前我國中小企業對商業秘密的保護狀況來看，情況仍不樂觀。主要體現在：

1.對商業秘密的保護范圍存在錯誤的認識

一方面，許多中小企業往往會以為只有大型企業才有商業秘密，因而不注重商業秘密的保護。其實任何一家企業自成立后便有自己的一套商業秘密。小到我們生活中的小飯店，如果該飯店的制作方法很不錯，生意很紅火，同行業人便會隨著模仿，殊不知，正是這種商業秘密的流失，造成了該飯店的生意每況愈下。另一方面，一些中小企業會盲目的擴大商業秘密的保護范圍。對一些已經流通到公共領域的信息而加大保護經費，這種情況只會導致企業更多的額外付出，不利于企業的可持續發展。

2.對員工保密期限存在錯誤的理解

就目前而言，大部分中小企業對員工的商業秘密保密期限才在錯誤的理解。普遍以為員工離開了企業，與本企業解除合同，不存在保密義務。對員工的離職后將本企業的商業信息獲利或轉讓給其他企業的行為未以有效禁止。

3.對內部商業秘密的管理不到位

大部分企業內部對商業秘密的保護并不到位。內部設置中并無專職管理人員，對內部企業商業秘密缺乏有效的保密方案與保密制度，導致出現了商業秘密泄露時無從取證，無法對侵權者有效的追究責任。

4.內部對競業禁止條款規定不明晰

內部競業禁止規定不明晰，一方面導致了員工對商業秘密的保護沒有約束感，泄密情況經常發生，另一方面，導致了對“企業員工跳槽”泄露商業秘密時，企業的訴訟勝算率不高，難以較有效的保護自身的商業秘密。

5.內部商業秘密泄露方式多樣

目前，中小企業商業秘密泄露的方式多種多樣，歸結起來主要有內部失密與外部竊密造成流失。內部失密主要表現為內部竊取、員工跳槽、保密不當、出版泄密，外人竊密主要表現為：購買人才策略、直接窺探、間諜策略。隨著科學技術的發展，各種竊密方法還在不斷增加，目前許多中小企業在面對泄密時，采取的措施并不是十分有效。

三、中小企業商業秘密法律保護具體對策

（一）完善我國商業秘密法律規定

基于Trips協議對商業秘密的界定，我國商業秘密法律規定有必要進一步完善，以適應廣大中小企業的競爭與發展。

1.完善商業秘密的構成要件

為適應中小企業的商業秘密保護的需要，我國對商業秘密的構成要件的規定應當適當寬松，應當廢除“實用性”這一構成要件，以跟上Trips協議的規定趨勢。進一步制定《商業秘密保護法》，規范商業秘密的保護規定，尤其是側重于對中小企業商業秘密的利益。

2.放寬商業秘密的范圍界定

Trips協議界定商業秘密的范圍采用的表達是“凡符合……的任何信息”，Trips規定只要符合構成要件就是商業秘密。我國法律應當取消“技術信息”和“經營信息”的規定，適應國際商業秘密趨勢的要求。在對商業秘密的界定時，對中小企業應當適度放寬限度，以有利于中小企業的商業秘密保護。

3.明確商業秘密的保護期限

對比Trips協議進一步完善我國法律關于合同中商業秘密保護期限規定。比如：技術秘密受方在合同期滿后基于非合同而產生的保密義務等，一方面在中小企業對外經貿時有效地保護自己的商業秘密，另一方面保障企業間的交易安全。

4.擴大商業秘密的侵權主體范圍

對比Trips協議，我國法律應進一步擴大對商業秘密侵權主體的解釋，改變以往僅僅以經營者為侵權主體的局限性。加大立法對凡是侵犯商業秘密的所有人進行嚴厲的打擊。應盡快制定針對中小企業的商業秘密侵權保護法律，一方面引導中小企業保護自己的商業秘密，另一方面，擴大中小企業的商業秘密保護范圍，更進一步彌補中小企業的經濟實力弱勢。

5.盡快制定企業競業禁止法律法規

競業禁止已成為發達國家保護商業秘密的主要手段，就目前來看，各國都對其進行了立法。借鑒發達國家，我國應盡快加大對競業禁止專門法的制定，務必細致到企業員工的保密義務規定、競業禁止的保密期限以及發生保密糾紛的處理等，進一步提升競業禁止的法律約束力，同時也為中小企業與員工制定保密合同、制定企業商業秘密戰略提供方向。

（二）中小企業自身加大對商業秘密保護

1.加強對商業秘密的保密意識

一方面，中小企業企業應主動接觸商業秘密，了解商業秘密的保護范圍與商業利益，以及商業秘密的保護途徑，學習商業秘密保護較成功的企業，從各方面樹立起自身的企業商業秘密保護意識。另一方面，應加大對員工商業秘密保護意識的培訓，讓員工了解商業秘密，以及企業內部商業秘密的規章制度，使員工加強對商業秘密的保密意識。

2.加大對關鍵技術的保密工作

畢竟中小企業自身研發的產品，技術含量不是很高，容易被他人效仿。因此，中小企業應加大對專項技術的保密，在這方面，可口可樂公司已經給我們提供了榜樣。中小企業應避免專項技術僅掌握在一人之手的情況，應采用分管的方法，減少商業秘密流失的概率。另外，進一步了解企業內部商業秘密流失的途徑，加大對關鍵技術的保護力度，可設立專門的監督管理部門，從源頭上遏制其流失。

3.完善合同中競業禁止的條款規定

為了避免商業秘密的流失，中小企業應進一步完善與員工簽訂競業禁止條款，尤其是對掌握或了解主要商業秘密的專職人員。通過競業禁止明確員工的保密義務，避免專職員工因跳槽而造成企業的經濟利益流失。企業也可以規定職工在調離原崗位或離開企業后，3年內不得從事生產經營相同的業務，也不能直接或間接幫助同行業企業使用原單位的商業秘密謀利。

4.制定中小企業商業秘密保護戰略

中小企業應借鑒國內外保護商業秘密的有效戰略，結合自身的發展需要，制定一套有效的保護商業秘密的規章制度。筆者認為以下幾點具體建議可供中小企業借鑒：（1）考慮自身的商業秘密是否達到申請專利的門檻，對于可以申請專利的技術或產品應當盡快申請。因為申請專利保護比商業秘密保護有更有效的法律保護途徑。（2）確保自身的商業秘密僅有少數的專職人員知悉，在企業的規章制度中應提高這些員工的優惠待遇，可考慮員工終身待遇制度或簽訂長期的合同。（3）在與其他企業交易合作中，涉及關鍵技術部分應謹慎對方效仿。一旦需要披露機密信息時，應及時考慮與商業合作伙伴簽訂保密協議。明確雙方的保密義務，一旦違約可以追究其違約責任。

結束語

中小企業為了能在競爭激烈的市場經濟中有自身的立足之地，就應當盡快制定自身的商業秘密保護措施。作為國家應當在立法方面進一步引導與保護企業商業秘密，為企業的商業秘密保護營造良好的外部環境。只要商業秘密保護法律完善，企業商業秘密保護策略具有針對性，那么商業秘密的流失率必將降低，企業必將發展壯大起來。

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