題目：締約過失責任問題研究
目錄
摘要（詳見正文）
關鍵詞
一、締約過失責任理論的產生和發展
二、締約過失責任的特點、法定構成要件及情形
三、締約過失責任與違約責任、侵權責任區別
四、完善締約過失責任的思考
注釋
參考文獻
以下是正文
摘 要：締約過失責任是指在合同締結過程中,一方當事人因違背其依據誠實信用原則應盡的義務，而致使另一方的信賴利益遭受損失時，依法所應當承擔的民事責任。締約過失責任是基于民法對民事主體誠實信用原則，為當事人設定先合同義務，并以違反此義務作為承擔締約過失責任的條件。這一理論是由德國著名法學家耶林首倡的。此后在法學家和司法界引起探討，產生了諸多觀點，有侵權行為說、法律行為說、法律規定說、誠實信用說四種理論形態。我國原有的法律對締約過失責任制度沒有明確的規定，1999年頒布的《中華人民共和國合同法》首次確立了締約過失責任制度。它的建立不僅完善了債法理論體系，而且是保證合同法有效發揮調整商品流轉關系作用不可缺少的重要手段。本文從締約過失責任理論產生入手，就其自身特點、構成要件以及締約過失責任情形進行了簡要的論述。締約過失責任是在與傳統民法中的違約責任和侵權責任兩種民事責任的挑戰中應運而生的，他們三者之間存在許多不同之處。隨著市場經濟貿易的飛速發展，締約過失責任在經濟關系中體現的越來越明顯，其理論具有非常重要的指導作用，在實踐中正確應用并進一步完善這一理論，無疑對促進我國經濟建設的順利發展、提供健康有序的法律保障具有重要作用。
關鍵詞：締約過失；民事責任；合同法
締約過失責任是指在合同締結過程中,一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方的信賴利益遭受損失時，依法所應當承擔的民事責任。締約過失責任是由德國著名法學家耶林所創。 它是基于民法對民事主體誠實信用原則，為當事人設定先合同義務，并以違反此義務作為承擔締約過失責任的條件。在當今，締約過失責任在民事立法方面以及審判實踐中都產生了深遠的影響。
一、締約過失責任理論的產生和發展
十九世紀，隨著經濟的迅猛發展，西方資本主義民商法理論也在迅速發展。傳統民法中的民事責任體系兩大組成部分：違約責任、侵權責任也受到新的挑戰。由此，締約過失責任理論應運而生。
（一）締約過失責任理論的產生
一般認為，締約過失責任理論最早于1861年，德國法學家耶林在其主編的《耶林學說年報》第四卷發表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！”①在耶林之后，許多民法學家對這一理論作了完善和發展，多數國家的立法與判例也都采納和借鑒了締約過失責任制度。
（二）締約過失責任的理論形態
締約過失責任的理論形態是依據其法律基礎的不同而不同的。所謂的法律基礎是指依據何種法理確立追究締約過失人的法律責任。大陸法系學者對此大致有侵權行為說、法律行為說、法律規定說和誠實信用說四種理論學說。 侵權行為說。這種主張最早在德國、法國較為流行，占主導地位。該說認為：“有關損害賠償的請求權限于合同和侵權行為的請求權，不屬于合同的請求權，就認為屬于侵權行為的請求權”，②即除法定情形外，因合同上的過失而發生的損害，屬于侵權行為法調整的范圍，應按照侵權行為法的規定追究行為人的民事責任。
法律行為說。認為締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為，當事人之間訂立的契約或事先達成的默契是當事人承擔締約過失責任的基礎。把締約過失行為看作是“應視為違反約定的‘先契約義務’之違法行為?！雹?法律規定說。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是源于法律的直接規定。締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為（而非違約行為），締約過失責任是違法責任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務，因此違反該義務時就應依法承擔相應的法律責任。
誠實信用說。締約過失責任的理論依據，是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務。合同關系是一種基于信賴而發生的要約承諾關系。在訂立合同過程中，因一方當事人的過失而使合同不成立、無效或被撤銷并致對方當事人受害，此時由于在當事人之間不存在合法有效的合同關系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責任。但在當事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當事人已由一般業務關系變成了具有特定信賴成分的特殊聯系關系。這種關系雖不以給付義務為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協作、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。當事人若客觀上違反上述先契約義務，且主觀上存在過錯，即應承擔法律上的締約過失責任。
以上四種學說，我國學者各執己見。但筆者認為侵權行為說，有時將締約過失責任與侵權責任混同，締約過失責任就不是一種獨立責任；法律行為說以尚未成立的合同或事先達成的訂約默契作為責任基礎，實際上是將締約過失責任納入一般違約責任的窠臼，混淆了締約過失責任與一般違約責任之間的界限；法律規定說在沒有法律明文規定的情況下，將遭遇到嚴重的適用困難；誠實信用說與前三種的差別較大，誠實信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱。法官以誠實信用的原則進行類推適用，更有利于保護締約當事人的合法信賴權益，筆者認同這種觀點，而且，此也是法學界的通說。
（三）我國締約過失責任立法
締約過失責任制度在我國民事法律中早有體現。它最早出現于我國《涉外經濟合同法》第十一條的規定：“當事人一方對合同無效負有責任的，應對另一方因合同無效造成的損失負責賠償?！逼浜蟮摹睹穹ㄍ▌t》第六十一條第一款規定：“民事行為被確認無效或撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應返還給受損害的一方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?該條的規定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。1993年修訂的《經濟合同法》第十六條也就締約過失責任做了與《民法通則》類似的規定。但是，這些早期民事立法中的締約過失責任制度并不完善。直到1999年頒布的《合同法》才系統地規定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。作為一種法律制度，締約過失責任制度被譽為法學上的重大發現。
1999年頒布的《中華人民共和國合同法》第四十二條、第四十三條對締約過失責任作了更為詳細的規定，彌補了這一空白，首次提出了締約過失責任問題，為今后在締約過程中產生的經濟糾紛提供了明確的責任認定依據，對保護無過錯方的利益提供了法律保障。
二、締約過失責任的特點、法定構成要件及情形
\\(一\\)締約過失責任的特點
締約過失責任是存在于違約責任和侵權責任之間的一種民事責任。目前，締約過失責任同這兩者共同組成現代民事責任體系的三大核心支柱。 締約過失責任有其特有的特點： 首先，締約過失責任是一種民事責任。該責任是廣義合同義務的一種，屬于民法調整范疇?！爸挥性诤贤形闯闪?，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷時，締約人才承擔締約責任?！雹?/p>
其次，締約過失責任是當事人在訂立合同過程中產生的民事責任。締約過失責任發生在締約過程中，它是在訂立合同過程中，合同未成立或雖然成立但被確認無效或被撤銷時，當事人所承擔的一種責任。 再次，締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。依照民法誠實信用原則，締約當事人在締約過程中，負有一定的先合同義務。即在合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的互相協作、通知、保護、保密、忠誠等義務。只有締約人一方違背了其應負的這些義務，并破壞了締約關系時，才承擔締約過失責任。
最后，締約過失責任是對當事人信賴利益損失的保護。信賴利益又稱消極利益或消極的契約利益，是指合同訂立過程中無過錯當事人因合同無效、不成立等原因所遭受的實際損失，締約過失責任的確立應以受信賴利益的損失為前提條件，只有因合同一方當事人的締約過失行為而給相對方造成信賴利益損失的，締約過失責任才有可能成立。
（二）締約過失責任的法定構成要件
締約過失責任的構成要件是指構成締約過失責任的必要條件。包括：締約當事人一方違反先合同義務；締約相對人受有損失；違反先合同義務的一方主觀上有過錯；過錯與損失之間有因果關系。
1、締約當事人一方違反先合同義務。所謂先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的協作、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發生以雙方進入訂立合同過程為標志，一般來說，就是要約生效后，合同有效成立前這段時間。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發生締約過失問題。締約過失責任作為一種責任形態存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。
2、締約相對人受有損失。民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，即無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。
3、違反先合同義務的一方主觀上有過錯。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。所謂過錯，是一個主客觀相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上或道德上應受非難的行為時的主觀心理狀態。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指行為人預見到自己的行為會造成對方利益的損害，仍追求或放任這種損害發生的主觀心態。在這里就是：締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發生。過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種形態，前者指行為人應當預見到自己的行為會造成對方利益的損害，因疏忽大意而沒有預見到的一種主觀心態；后者指行為人預見到自己的行為會造成對方利益的損害，但自信能夠避免卻并未能避免損害發生的一種主觀心態。也就是說，締約人應當預見到自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷而造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協作、通知、保護、保密等義務，或雖預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
4、過錯與損失之間有因果關系。這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。也就是說，損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起的。若對方遭受的損失非因一方的過錯引起，即使發生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。
（三）締約過失責任情形
《合同法》第四十二條規定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；
（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
（3）有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條又規定：當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當的使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。據此規定，筆者對上述條款的理解為：
第一，假借訂立合同，惡意進行磋商。當事人磋商締結合同應本著真誠促進合同成立的心態。這里的“惡意”是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判，如：假借與對方談判而取得非法利益；假借訂立合同騙吃騙喝或名為談判，實為拖延時間，使對方當事人喪失與第三方締約的機會等，凡此類行為給對方造成損失的，過錯方應負締約過失責任。
第二，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。在先合同義務中，當事人雙方都有相互如實告知義務，否則，因一方隱瞞情況或提供虛假事實等欺詐行為而簽定合同，對方當事人必陷入錯誤的認識，因此而蒙受經濟損失的，過錯方應負締約過失責任。
第三，違反保密義務?！吨腥A人民共和國合同法》第四十三條規定了締約雙方由于因締結合同的需要而知悉彼此關于技術、經營等方面的商業秘密，雙方都不得將對方的商業秘密公開或為自己的利益而使用，否則，違反保密義務并給對方造成損失的應負締約過失責任，即不能泄露或不正當的使用商業秘密。
第四，其他違背誠實信用原則的行為。這一規定是列舉不完全性的彌補，是必不可少的。例如：因一方過錯造成合同無效的；因一方過錯導致合同被撤銷的；因一方過錯導致合同不成立的；無權代理等。
三、締約過失責任與違約責任、侵權責任區別
（一）締約過失責任與違約責任區別
由于締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況。因其與合同有關，所以它與違約責任之間的關系比較密切。但這兩種責任之間的區別也是比較明顯的，主要表現如下：
1、責任形成條件不同。從責任形成條件上來看，“違約責任是違反有效合同而產生的責任，它以合同關系的存在為前提條件?！倍熬喖s過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下?！雹輩^分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。
2、責任性質不同。締約過失責任具有法定性，它基于法律的直接規定而產生，并且它的責任形式也是由法律規定的，而違約責任具有約定性，它是合同法意思自治原則的體現，它的性質更多的體現在約定性上。
3、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。
4、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中，因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，以其過錯作為確定責任要件及范圍的依據。而違約責任歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人，無論主觀上是否有過錯，均應承擔違約責任。
5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。
（二）締約過失責任與侵權責任區別
雖然基于締約過失責任而產生的請求權與侵權行為的請求權有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務，一般都以行為人的過失為必要條件等等。但這兩種責任也存在著顯著的區別，主要表現為：
1、這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任以當事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關系為前提，但侵權責任發生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。所以侵權行為責任不存在締約過失責任所要求的前提和基礎，這是兩種責任的重要區別。
2、這兩種行為所違反的義務性質不同。締約過失行為本質上是違反了基于誠實信用原則而產生的附隨義務，而侵權行為則是由于侵害了他人的人身和財產等一般義務，而應承擔的責任。
3、這兩種責任的損害賠償范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是基于相信合同有效成立而導致的一種信賴利益損失。而侵權責任損害賠償范圍包括現有財產滅失和可得利益的喪失，是基于物權、人身權而產生的固有利益損失。
4、這兩種責任的歸責原則也存在一些區別。締約過失責任中所適用的是過錯責任原則。但在侵權責任中，除適用過錯責任原則之外，在一些特殊侵權行為中，也適用無過錯責任原則與公平責任原則。
5、這兩種責任具體承擔責任的類型或形式也存在著較大差異。締約過失責任承擔形式單一，僅指賠償損失一種。而違約責任承擔形式很多，賠償損失僅是其中的一種。
四、完善締約過失責任的思考
目前，我國改革開放的步伐不斷加大，市場經濟貿易飛速發展，社會生活中經濟發展與法律需求的關系體現的越來越明顯?！逗贤ā分屑尤刖喖s過失責任的內容是我國法制建設的一大進步，對于完善我國法律義務體系，規范社會經濟生活中日益增長的締約行為都有著重大影響和作用。但目前締約過失責任制度比較抽象、簡單，內容不是很完善，有些方面缺乏操作性，有待在以后的立法和實踐中予以補充和改進。如何更好地掌握和運用締約過失責任，筆者有以下建議：
1、當事人應謹慎簽訂合同。一是當事人自身在締約過程中一定要事先進行周密地考慮、考察，不要被表面的條款、條件所迷惑，不要隨意簽訂合同；二是當事人之間應遵循互相協助、保護、通知、誠實、守信等義務，不能隨意或帶有惡意欺詐締約。簽訂合同時，遵守法律的規定，防止產生經濟糾紛，避免給締約人帶來經濟損失，從而雙方當事人均在經濟貿易中獲得更大的利益，實現互惠互利。
2、進一步完善《中華人民共和國合同法》第四十二條第三款的規定?！逗贤ā返谒氖l規定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
（1）假借訂立合同惡意進行磋商；
（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
（3）有其他違背誠實信用原則的行為。此規定中，第一、二款在具體描述中均強調了締約過失責任的故意與主觀惡意（一般也是指故意），給人造成仿佛只有主觀故意才能構成締約過失責任的錯覺，容易引發當事人的誤解，不利于該制度的理解與適用。為消除上述負面影響，筆者建議將該第三款修改為“有其他違背誠實信用原則的故意或過失行為”。從而，明確將過失也納入締約過失責任的主觀范疇，增強締約過失責任立法的嚴謹性和可適用性。
3、確立一種締約過失責任理論形態。在司法實踐中法律行為說、法律規定說、侵權行為說、誠實信用說各執一詞，法理爭議較大。只有統一法理認識，才有利于審判實務?；谶@種認識，一切從實際出發，應盡快確立一個既符合法理學術指導地位、又切合司法實踐的理論形態，才不會因學理上的爭議而干擾審判實務的進行。
4、進一步完善立法制度，使其更好地為司法審判提供法律依據。我國締約過失責任制度在《合同法》中只是剛剛提出，有必要進一步加以完善。審判機關在實踐中針對出現的案例應作必要的收集、整理和指導，提供給立法部門，制訂一些具體的實施細則。通過理論到實踐再上升至理論這樣一個科學系統的環節，進一步完善我國的締約過失責任制度，使司法審判人員更全面地掌握締約過失責任方面的知識，以便更好地服務于審判工作實踐，為我國經濟建設的順利發展提供良好、有序的法律保障。
綜上，締約過失責任在我國立法上剛剛確立，其發展、完善尚有一個漸進的過程。它將是一項與時俱進的工程，依賴于法學界和審判實務的法官共同努力。
注釋：
1. 王利明 《違約責任論》。中國政法大學出版社1996年3月第1版第595頁。
2. 參見[1]引書第603頁。
3. 孫禮海主編《中華人民共和國合同法立法資料選》。法律出版社1999年3月第1版 第146頁。
4. 參見[1]引書第598頁。
5. 余延滿《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年12月第1版第168頁。
參考文獻：
1. 余延滿著《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年12月第1版。
2. 崔建元著《合同法》，法律出版社，1999年10月第1版。
3. 合同法立法專家組，《合同法原論》，法律出版社2000年1月第1版。
4. 王利明著《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版。
5. 崔建元主編《合同法》修訂本，法律出版社，2000年4月第2版。
6. 陳小君主編《合同法學》，中國政法大學出版社，2002年修訂本。
