一、如何認識企業法律風險及成因
\\(一\\)什么是企業法律風險
企業法律風險是指企業在經營管理過程中,由于行為人做出的具體法律行為不規范而導致與企業所期望達到的目標發生差異,而產生不利結果的可能性.也可以說是由于企業外部法律環境發生變化,或由于包括企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務,而對企業造成負面法律后果的可能性.當企業違反了法律,或者行為不符合法律規范,或者缺乏防范意識,就會產生法律風險.法律風險產生的不利后果是一種不確定狀態,或者說具有某種產生不利后果的可能性.法律風險產生不利后果存在著可能,并沒有真正實現,正是由于法律風險的這種屬性,才決定了法律風險可以通過其他法律活動進行修正、彌補、化解,法律風險才具有評估和認知價值.
\\(二\\)企業法律風險的成因
一個企業之所以在激烈的市場競爭中獲得發展和擴張,與該企業長期所采取的經營方略或經營方式分不開的,而其經營方略或經營方式在給企業帶來發展的同時也必然存在相應的法律風險.企業法律風險是存在于企業運營的各個環節的,其導致的后果是企業需承擔法律責任.企業法律風險就其來源分為外部法律風險和內部法律風險.外部法律風險是由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險,由于引發因素不是企業可以控制的,因而不能從根本上杜絕其發生;內部法律風險是指企業內部管理、經驗、決策等因素引起的法律風險,由于引發因素是企業自身能夠掌握的,所以企業內部法律風險是防范重點,其產生的主要原因是:
1.企業自身的原因.法律風險成因復雜,但企業自身原因引起的風險占較大比例,主要有:
\\(1\\)風險管理意識不足.一些國有企業風險管理意識不足,包括客觀上不知道有哪些風險、主觀上不重視風險.風險管理意識不足,造成在風險評估階段不了解有哪些風險,不知道風險發生的概率和影響程度;在風險監控階段,對潛在的風險沒有良好的判斷和感知,不能做到防患于未然;在風險發生時,沒有風險處置預案,不知道如何積極應對風險,只是被動接受風險.
\\(2\\)企業制度不健全,落實不到位.企業的發展,不能光靠領導個人的權威和能力,科學的管理其實最主要是指先進的企業管理制度.然而面對不斷壯大且變化的公司經營業務來說,制度建設往往具有一定的滯后性.企業運營的效率與風險總是一對矛盾的統一體.這就猶如一把雙刃劍,如為偏重提高企業經濟效益而制定的一些管理制度,其中也必然暗含著企業運營法律風險的增加.
\\(3\\)風險識別和評估手段落后.全面風險管理在國有企業才剛剛起步,國有企業普遍存在風險識別和評估手段落后的問題,主要表現在風險識別、風險評估、風險預警的方法和工具缺失、不規范,造成風險判斷不準、風險估計不夠和風險報告不及時.保證風險管理方法和工具的可靠性、實用性,是提高國有企業風險管理能力的關鍵.但這是個循序漸進的過程,需要國有企業積極學習新知識、新方法,不斷規范工作、總結經驗,同時要引進專業人才,提高專業知識.
\\(4\\)企業自身規模超大、機構龐雜也是國有企業內部存在法律風險的重要因素.隨著企業的不斷發展,其內部組織結構的日益復雜化、經營商品或提供服務越發多樣化.為了更有效地組織生產要素,企業自身的組織機構也變得越來越復雜,企業自身內部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難,這也就意味著控制企業法律風險的難度加大了.
\\(5\\)法律風險防范投入少.企業對法律風險防范的投入不足主要表現在必要的經費沒保障、辦公現代化設備落后、從事法律風險防范人員待遇偏低;企業在法律事務方面的資金投入少,按照國際慣例,企業在法律事務方面的開支一般占其銷售收入的 1%,目前我國企業在法律事務方面的開支甚至連銷售收入的千分之一都不到.③由于投入不足,最直接表現就是法律糾紛的大量發生,這意味著大多數企業的法律風險防御能力很弱,因法律風險而遭受損失的風險更高.
2.法律環境因素.法律環境的變化將影響企業和相關利益主體的行為,使企業法律風險的原有狀態發生變化.
\\(1\\)政策及法律法規自身變化的原因.國家政策、法律法規的不斷調整更新使每個企業都會遇到昔日合法或不違法的事情,今日或明日可能就變成非法的.企業一旦對現行相關法律法規體系了解不到或了解不全面,就可能導致被置于法律關系的不利面,甚至導致違法行為的出現.
\\(2\\)導致企業承擔法律責任的其他非企業方面的原因.主要包括意外事件、不可抗力、外部侵權等.
二、當前國有企業法律風險防范工作中存在的主要問題
1.法律風險防范意識不強.法律風險防范意識是識別風險、化解風險的前提,也是構建法律風險防范機制的思想基礎.很多國有企業工作人員法律素質不高,而企業又很少對干部職工進行法律知識培訓,導致在企業生產、經營活動中憑感覺行事,無視法律法規,心存僥幸,進行違法亂紀活動.對于企業的法律風險還是以事后法律補救為主,對事前法律防范、事中法律控制為主的法律風險防范意識重視不夠,不能有效起到解決糾紛或防范法律風險的作用.具體舉例說明:\\(1\\)合同法律意識不強,合同行為風險加大.這是當前企業經營比較突出的問題.表現為一些企業的經營管理人員缺乏必要的合同法律知識,在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上的諸多問題,規范化程度不高,在合同標的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞.實踐中,有的企業在產品購銷活動中,有時不簽訂正式的書面合同,打白條、開空白合同書;由于合同書內容、條款殘缺不全,責任追究無合同依據,難以保證合同目的實現,進而增加了合同風險系數,一旦發生經濟糾紛,企業往往只能自食其果.\\(2\\)合同審查論證失嚴,違約責任條款欠缺.當前有的企業簽訂經濟合同,對事先審查、論證、調研工作重視不夠,風險意識不強;有的經營人員違規操作,甚至僅憑哥們意氣、人情關系就草率簽約,導致合同權利、義務設定失誤,特別是違約責任條款殘缺不全.這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞,就會使自己陷入被動,造成不應有的損失.
2.法律事務管理基礎薄弱.一是有的國有企業尚未設立法律事務機構,或只設 1~2 名法律工作人員,或者即使設立了法律事務機構,也多隸屬于辦公室或其他職能部門,法律工作與其他事務性工作混同,法律工作人員難以從根本上介入經營決策、項目論證、工程招投標、合同談判等重要經營活動,造成各項經濟活動缺少法律審查環節;法律事務規章制度不完善,未形成長效工作機制,解決經濟糾紛及法律問題的力度不大,效率不高,埋下許多經濟隱患和經營風險.二是專職法律工作人員較少,專業素養有待提高.許多國企缺少專職法律工作人員,多為兼職,業務能力相對較弱,服務質量不高.三是我國多數國有企業還未實現總法律顧問崗位到位,職責到位.而建立企業總法律顧問制度是國外成功企業的通行做法,也是企業法律顧問制度進一步完善的重要標志.
3.法律風險防范機制建立不完善.企業法律風險防范工作的實質是控制和解決法律風險.有的國有企業雖然配備了專門法律機構和人員,但最終還是發生了重大法律風險事件,遭受了重大經濟損失,這主要是因為沒有一個健全的風險防范機制.隨著市場經濟的不斷發展,國有企業重大經營決策、重大合同、重大投資以及重大資產處置等面臨的潛在法律風險因素不斷增加.為此,轉變法律風險防控理念,實現"事后補救"為主到"事前預防 " 為主的實質性轉變,將防控關口前移并切實做到從源頭上防范和控制法律風險,為企業的健康發展營造一個良好的法律氛圍成為當務之急,這是企業法律事務工作追求的最高境界,也是促進企業健康穩定發展內在需要和實現依法治企的基本要求.
三、如何建立與完善國有企業法律風險防范機制
\\(一\\)提高國有企業決策者和企業員工的法律風險意識
1.提高法律風險意識的重要性.國有企業普遍存在著企業法制建設基礎薄弱的問題,具體表現在企業內部權責不清,決策機制不健全,缺乏有效監管等,而這又與企業的決策者和企業員工法律風險防范意識薄弱有直接關系.法律風險防控機制的實施有賴于企業經營者管理能力的提高,有賴于企業的全員參與,因此企業法律風險防范工作影響力和執行力的發揮,必須以公司領導、決策層的重視和支持為前提.企業決策者和企業員工只有不斷增強法律風險意識,處理具體經營業務時才能夠具備法律評價的視角和風險判斷的警覺,提高運用法律思考問題、處理企業經營管理問題的能力.
2.提高法律風險意識的途徑.在重大的風險事件中,人的因素總是扮演著十分重要的角色,雖然企業制定出各種規章制度和運作程序來防范、控制和規避法律風險,但如果沒有每一個風險控制崗位的自覺地行動,具體貫徹落實各項規章制度和運作流程,就無法實現風險防控的目的.因此,要建立法律風險防范機制,就要對企業各級員工主要是決策人員和重要崗位業務人員進行法律培訓,提高他們的法律風險意識.
\\(1\\)提高企業決策者的法律風險意識.企業各級領導干部和經營管理人員自身應加強與崗位職責相關的法律法規、規章制度學習,不斷增強運用法律解決實際問題的能力;企業法律事務機構要結合實際,有針對性地組織好國家新頒布法律法規的學習和宣傳,并重點學習好公司法、合同法、安全生產法、環境保護法、物權法、勞動法等與企業密切相關的法律法規;加強對各級經營管理人員法律風險防控知識培訓,將法律風險防控流程體系和有關制度以及典型案例納入普法學習內容,營造全員參與防控法律風險的氛圍.
\\(2\\)培養企業員工的法律風險意識.企業員工是企業的主體,由于其工作崗位的不同,會發生不同程度、不同類型的法律風險,造成的后果也不盡相同.因此,企業有必要針對不同工作崗位的職工,通過管理流程控制、員工全面培訓等方式來積極引導和培育員工的法律風險意識,加強企業員工的法律風險識別能力,將企業存在的各種風險控制在萌芽狀態.
\\(二\\)健全企業法律風險防范制度體系
體系是指若干事物或某些意識互相關聯而構成的整體,有自己獨立的表現形式,是具有一定結構、層次和形式的文件化系統;而制度是企業的基本行為規范及其實現目標必須遵循的過程方法,包括狹義的制度與流程.建立健全企業法律風險防范機制,必須建立和完善法律風險防范管理制度.企業必須根據自身的內外部環境,對涉及法律風險的重要事項,以企業規章制度的形式對事前預防、事中控制和事后補救作出明確規定,保證企業重要事項有章可循,杜絕因制度不健全引發法律風險.
根據業務性質的不同,主要應當包括就下列事項制訂防止違規和風險評估制度:\\(1\\)防止違規方面的管理\\(包括上市公司遵守證券監管規定、遵守行業監管規定和遵守一般的監管規定\\):\\(2\\) 合同管理;\\(3\\)知識產權管理:\\(4\\)索賠/訴訟事項管理;\\(5\\)國內和國際商業活動管理;\\(6\\)公司治理和公司秘書工作管理;\\(7\\)勞動關系法律事務;\\(8\\)企業的設立、合并、分立管理;\\(9\\)企業投資、資產出售;\\(10\\)其他事宜等.
企業法律風險防范制度的建立貫穿企業經營管理全過程,涉及企業各崗位和人員,通過各項工作制度和實施細則的建立、改進,預防、規避、控制、化解法律風險,保障企業合規運作.
\\(三\\)建立法律風險防范管理工作流程
企業通過識別、分析并有效防控法律風險,做到從源頭上預防法律風險、在過程中控制法律風險,把法律風險防控管理流程和措施納入企業的生產經營之中,實現風險信息防控的層層閉環及動態管理,保障法律風險防控工作有序進行.
主要做法如下:
1.適時收集、報送信息,突出法律風險信息的及時掌握.企業有關部門、單位及時收集生產經營各環節中存在的法律風險信息,并上報企業法律風險防控管理部門.法律風險防控管理部門以風險單位網上報送為主,檢查、調研、會議等形式為輔收集風險信息.
2.科學分析、評估信息,突出法律風險信息的準確定位.采用科學的測評方法,即"定量與定性相結合".同時充分考慮內外部因素的影響,對相關法律風險信息進行科學、全面的分析、評估、確認.
3.分別論證、制定方案,突出法律風險信息的高效穩妥解決.對于"一般法律風險",由法律風險防控管理部門組織相關部門論證并制訂風險解決方案;對于"重大法律風險"由總法律顧問組織領導小組成員論證并制訂風險解決方案.總法律顧問以專題會議、座談會、專題討論、專題講座等多種方式主持召開法律風險防控工作例會,通報法律風險防控情況,分析存在的問題、總結防控經驗并確定考核意見,確定新的風險源,部署法律風險防控工作,批準實施一般性法律風險解決方案,制定重大法律風險解決方案,對于可能導致損失數額巨大或可能影響公司全局性的重大法律風險解決方案經公司總經理審核后報公司法定代表人批準實施.
4.實施跟蹤、落實反饋,突出法律風險信息解決方案的落實及監督考核.按照法律風險防控工作例會的要求,公司有關單位和部門具體落實法律風險防控措施和整改方案,法律風險防控管理部門與各行使監督職能的部門定期或不定期組織對法律風險解決方案的實施及其他法律風險防控管理工作進行監督檢查,充分發揮"主管部門監督、績效審計監督、紀檢效能監督"三位一體監督體系的監督檢查作用.
5.動態管理、循環控制,突出法律風險信息的動態、良性循環管控.法律風險事件處理完畢后,法律風險防控管理部門及時進行總結分析,針對防范措施進行及時評價,對防控措施的執行過程和實施效果進行評估,對于有效措施及時推廣共享;對于未能達到預期效果的措施重點分析其原因,提出持續改進措施,在實施效果評估的基礎上,重新進行法律風險的識別、分析、控制,進入新的風險管理循環.
\\(四\\)加強重要環節和重點領域的法律風險防控
1. 決策過程和重大經濟活動中的風險防控.國有企業要把法律風險防控引入決策機制,提高決策程序的科學化、民主化、法治化水平.董事會重大決策事項涉及法律問題的,事前應由總法律顧問組織論證并出具法律意見書供董事會參考,決策過程中,總法律顧問列席董事會發表意見,保證決策的合法合規.企業法律事務機構應積極參與到企業的分立、合并、破產、增減資本以及重組改制、制訂和修改公司章程、產權\\(股權\\)變動、對外擔保、知識產權等重大經濟活動,做到提前介入和全過程監督,保證重大經濟活動的合法有效.
2.合同管理中的風險防控.合同是企業經營活動中最基本的法律文件,加強合同管理是防范企業法律風險的重要工作.通過建立健全招標管理、合同管理、授權管理等工作制度,形成分級管理、統一授權、分工負責、歸口把關的合同管理體系.法律事務部門推行合同示范文本,對重要合同做到先期介入、全過程參與,充分發揮好法律保障和服務功能;規范公司授權委托書、合同專用章管理工作,防控合同簽訂法律風險;對重大合同實行全過程管理,完善重大建設合同、重大采購銷售合同、知識產權合同等重大合同的會簽、審批、履行監管措施,防控重大合同法律風險.
3.知識產權、依法經營中的風險防控.知識產權是企業重要的無形資產,加強知識產權保護是法律風險防控一項重點工作.國有企業要完善知識產權管理制度,重視創新成果的法律保護,避免知識產權在企業合資合作、人才流動中流失;要加強對專利信息的檢索,避免因侵犯他人知識產權而給企業帶來法律風險.
4.法律糾紛案件中的風險防控.國有企業應善于熟練運用法律手段應對訴訟、仲裁,建立法律糾紛管理制度、重大案件會診制度等,同時要充分利用案件資源,定期統計分析,及時總結經驗教訓.對于公司發生的各類案件糾紛,堅持既解決矛盾糾紛,又保持和諧穩定的工作思路,原則性和靈活性相結合,案件處理做到合情、合理、合法.
企業法律風險防范體系是以防范企業法律風險為基本目標的經營管理系統,無論是起因于違法行為、自甘冒險行為的法律風險,還是起因于法律的不確定性、法律環境的不完善性以及法律監控活動的不規范性的法律風險;無論是屬于外部環境的法律風險,還是屬于企業內部的法律風險,都會因企業內外資源狀況的變化而變化,因此必須不斷調整企業的制度、流程、表單和文本,即企業法律風險防范體系,以適應和滿足企業所面臨的新的形勢.唯有如此,企業才能健康、有序、可持續地發展,才能做大、做強、做久.
