自 20 世紀 80 年代,隨著新興經濟體的迅猛發展,國有企業在全球經濟體系中展現出強大的發展勢頭.以美國為代表的發達國家認為,國有企業憑借其國有身份獲得了補貼、低息貸款等方面的優惠.同時,由于現代公司治理結構不到位,為國有企業從事缺乏經濟合理性的活動提供了諸多方便,獲得了相對于私營企業的不對稱競爭優勢,從而對正常國際經濟競爭秩序構成威脅.在這樣的背景下,近年來,美國竭力通過跨太平洋伙伴關系協議\\(TPP\\)下的國有企業規則對其加以限制,并取得了實質性進展.在美國主導下,TPP 很有可能成為新一代國際經貿規則的范本,該協議推出的國有企業規則具有很強的示范作用和溢出效應.鑒于此,無論中國將來是否加入 TPP,分析 TPP 擬推出的國有企業規則特別是其中的重點條款對中國的影響,并提出符合中國國情的應對之策,無疑具有重要現實意義.
一、對國有企業定義帶來的沖擊力大,中國應持反對態度
國有企業的定義關系到整套規則的規制范圍,因此是談判各方爭議的最大焦點之一.何謂"國有"?是按照字面的意思,國家 100%所有,還是表決權超過 50%,國家掌握決定權就算國有?或者如日本商法規定只要出資達到一定水平即可?對此,各國的規定大不相同.按照目前可知的信息,美國擬在 TPP規則中采用其在《美國-新加坡自由貿易協定》下關于新加坡國有企業的定義,即指具有有效影響力的企業.
①按照該協定附件 12A,有效影響力是指政府的表決權在 20%以上.而且,即使國家不直接所有,通過國有控股公司或其他國有企業間接所有的表決權,也要加算在內,定義非常復雜.但該標準目前遭到越南、馬來西亞、新加坡等國的強烈反對,因此最終結果如何,尚需等待各方博弈.對中國而言,如果"國有"的含義最終采納美國以 20%股權為下限的有效影響力標準,沖擊將相當大.一方面,中國現行立法并沒有對國有企業作明確界定.而相關政府部門出臺的規范性文件對此也規定不一,例如財政部認為國有企業首先包括國有全資和國有絕對控股\\(50%\\)企業,至于國有股權相對控股的企業,尚需認真研究以提出具體的判斷標準.
②而國資委、財政部、勞動保障部、稅務總局的相關文件只定義了國有大中型企業\\(國有單位\\),認為是指國有及國有絕對控股\\(50%\\)的企業.
③另一方面,在實際過程中,國有企業絕非限于國有及國有絕對控股\\(50%\\)的企業.據統計,截至 2012 年底,中央及其子企業控股的上市公司共 378 戶,其中非國有股權比例已超過 53%.地方國有企業控股的上市公司681 戶,其中非國有股權比例已超過 60%.〔1〕\\(P.23\\)進一步講,按照《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》,當前和今后一個時期,國有企業改革的重點環節之一是加快國有企業股權多元化改革,進一步優化國有企業股權結構.除了涉及國家安全,涉及國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域的國有企業,可以保持國有獨資或國有絕對控股外,其他領域的國有企業均可保持國有相對控股或參股形式.
這樣,如果采用美國以 20%股權為限的有效影響力的標準,會使更多的中國國有企業被納入調整范圍.對此,中國應堅定的持反對態度.事實上,就全球范圍來看,美國的有效影響力標準\\(20%以上股權\\)也是非常嚴苛和超前的.舉例來說,OECD 對國有企業的定義是"占有全部、多數所有權或重要的少數所有權由國家掌握重要控制權的企業."世界銀行政策研究報告對國有企業的定義是:政府擁有或政府控制的、從產品和服務的銷售中創造主要收入的經濟實體.瑞典、芬蘭等國對國有企業的界定是:凡屬國家資本占企業資本的 51%以上的國家股東所履行所有權的企業.④從中可以看出,目前大多數國家對國有企業的界定,都要求"國有"股權達到支配性影響和控制的程度.因此,美國的有效影響力\\(20%股權\\)標準無論從理論還是實務的角度,在目前階段均不適宜被接受.
二、對國有企業規制帶來的壓力大,中國應爭取更多例外
按照目前的信息來看,TPP 擬調整的國有企業行為將達到前所未有的廣泛程度.⑤從所涉領域來看,TPP 對國有企業的規制將涵蓋所有影響貨物貿易和服務貿易的行為.而在服務貿易領域,通過外國直接投資、商業存在和跨境提供的服務都將受到影響.舉例來說,TPP 成員方須確保外國投資企業與本國國有企業在市場競爭中享有同等待遇.資料顯示,美國更希望能進一步規范在 TPP 參與國經營的第三國國有企業的行為守則.
盡管尚未知曉最終的版本,但毋庸置疑的是,就處于核心的競爭中立義務而言,TPP 限制國有企業獲得不正當競爭優惠的范圍將是極其廣泛的.這些限制措施大大沖擊了中國國有企業的現行做法.作為與 TPP 輸出國有企業規則遙相呼應的另一套機制,2012 年 2 月美中經濟與安全審查委員會的報告指出,中國目前存在的國有企業依其身份獲得不正當競爭優惠的做法包括:\\(1\\)政府支持性補貼;\\(2\\)政府及政府金融機構提供有利的融資和信用擔保;\\(3\\)監管上的特別優惠;\\(4\\) 保證壟斷及現有企業的優勢;\\(5\\) 政府穩定持股;\\(6\\) 免除破產和獲取信息優勢;\\(7\\) 免除繳納紅利義務和全部再投資企業的要求;\\(8\\) 優先獲得各種資源,如土地和其他原材料;\\(9\\)公共事業的優惠稅率,如電力和水;\\(10\\)專項基礎設施建設;如公路和鐵路;\\(11\\) 優先獲得政府采購;\\(12\\)競爭法、消費者法、公平交易慣例、公司法和其他一般法律法規的例外;\\(13\\) 對反對非競爭行為的競爭對手缺乏救濟措施.⑥盡管上述報告對這些現象的分析有其不客觀之處,但必須承認,這些做法本身是目前中國客觀存在的.換言之,TPP 針對國有企業的全新條款,諸如取消國有企業走出去的特惠融資措施,保護外國私營企業經濟活動、撤銷政府采購的優惠偏好、國有企業的投資及貿易地位等,無一不給中國帶來巨大壓力.
對此,中國除了對內加快推動國有企業改革外,對外在規則的談判上,應在調整范圍上爭取更多的例外.對于國有企業與私營企業之間的非歧視待遇,考慮到國有企業承擔著諸多公共政策職能,可以在否定清單的基礎上明確列出不遵循非歧視待遇的措施,包括非為貿易保護主義為目標的公共政策例外,諸如扶持中小企業,保護金融體系的安全和穩定;行業措施例外,諸如長期以來一直由國有企業控制的自然資源開采;以及其他州一級或省一級的例外措施.
三、執行程序方面提出更高要求,中國應通過制度完善加以應對
對于如何在國內執行國有企業條款,TPP 提出了兩個層面的要求,首先是作為執行前提的信息披露制度,其次是行政執法機構及其程序的構建.這在執行程序方面提出更高要求,中國應通過制度完善加以應對.
\\(一\\)完善國有企業信息披露制度.按照美國的"出價",TPP 草案要求各方針對國有企業提交完備的年度披露報告,包括他們擁有所有權或控制利益的所有國有企業、他們經營的市場和市場份額、所有形式的政府支持包括擔保、國有銀行貸款利益和條件、土地特許使用和類似情況、國有供應商的供應合同、他們參與的主要采購供應合同的條件、與關聯方的重要交易以及重大風險因素等.如果當事國沒有遵循該披露義務,則會被要求加快信息公示.TPP 還將仿照 WTO 的信息披露方式,設立專門的工作組負責質詢披露的信息等.美國甚至認為這樣的披露報告是各方后續提起爭端的基礎.⑦TPP 的如上要求顯然是相當高的,盡管公開透明也是中國新一輪國企改革中的基本原則之一,但對比之下,中國現行的國企信息披露制度距此還存在較大差距.2009 年,國務院國資委印發了《國務院國資委國有資產監督管理信息公開實施辦法》.然而,從內容來看,該《實施辦法》主要側重公開國有企業生產經營的總體情況、國有資產的有關統計信息、國有資產保值增值、經營業績考核等內容.與 TPP要求的披露內容存在很大差距.另一方面,即便是該《實施辦法》要求公開的內容,目前的實際操作情況也存在諸多問題.信息公布存在選擇性和隨意性、數據籠統、及時性明顯不夠等.總體而言,在信息披露問題上,中國目前的現狀是現有披露制度執行不力,并且由于國有企業的管理存在歷史遺留問題,例如企業的主輔分離、清產核資、政企分開、利益壟斷等沒有完全解決,更給信息披露帶來困難.因此,中國目前離符合 TPP 擬推動的綜合年度信息披露制度,還有很大的差距.有鑒于此,未來中國應進一步完善國有資產管理的信息采集和發布制度,擴大信息公開領域,公開披露國有企業董事會任命、經營計劃、財務報表、職務消費、高管薪酬、業績考核、審計監督等信息.比照上市公司公布建立和完善國有企業信息公開披露制度,解決非上市國有企業和上市國有企業母公司信息公開不充分的問題,提高國有企業信息披露的規范性、時效性和針對性.
\\(二\\)建立國內行政執法機構及程序.據報道,澳大利亞在 2013 年 5 月的利馬會議上,提出了各國在本國國內通過內部檢查來審查競爭中立性的方式.澳大利亞以財務部、財政放寬監管部為中心,建立了在商務活動中排除國有企業不正當競爭優勢的制度.其范圍不僅涉及補貼,還涉及監管、稅制、債務等所有優惠政策.進而由聯邦獨立機構的競爭中立投訴處理室受理私營企業在競爭方面的投訴,在獨立審查的基礎上,有時勸告政府改變政策.⑧不過由于美國的反對,澳大利亞似乎放棄了該提案.目前的信息是各方在執行問題上達成了縮小差距的認識.
對比之下,中國在保障公平競爭的執法方面還相對落后.中國的反壟斷執法體系起步晚,鮮有經驗積累.且目前的執法主體并不存在專門針對國有企業而設的機構,而是依據查處行為進行分工.也即,商務部負責依法對經營者集中行為進行反壟斷審查,發展改革委員會負責依法查處價格壟斷行為,工商總局負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執法.由于這幾種行為均有可能涉及國有企業,這就意味著依照現有的模式,國有企業將受多頭執法主體的管理.從目前的實踐來看,這種多頭管理模式效率低下,分工不均.正因如此,中國目前在對外簽署的包含競爭章節的雙邊自由貿易協定中只規定了通過雙邊競爭執法機構之間的合作框架解決競爭問題,沒有規定具體的行政執法程序要求.
總之,由于涉及到更具敏感性的、影響到中國經濟領域一些基本政策制度的問題,國有企業競爭中立義務涉及到的執行程序需要更多的時間來醞釀和推進.無論如何,類似澳大利亞的內部審查制度確不應該被引入 TPP,因為通過內部檢查來保證競爭中立的澳大利亞方式,是以市場經濟思想和信仰基本滲透,對民間企業的過度壓迫引起了舉國關注為基礎的.這不符合多數國家,尤其是中國的實際狀況.
就中國而言,一個確定的事實是未來需要按照本國的法律體系構建行政執法程序,至少應確保受影響的私營企業對國有企業可能違反競爭中立的行為提出質疑、申訴并獲得裁決.特別地,可以考慮合并壟斷執法部門,進一步加強反壟斷執法的權威,同時為反壟斷執法增加足夠的執法資源.〔2〕對外,假定未來需要加入 TPP 或其他規范國有企業的國際條約,則應堅持執法體系構建的自主化以及視國內情況而定爭取更長的過渡期.
四、爭端解決機制與我國的執法理念存在較大沖突,中國應爭取協商解決為主的方式
從目前披露的信息來看,美國國內強烈推動TPP 為國有企業條款設立爭端解決機制.在 2012 年5 月 16 日達拉斯舉行的第 12 輪談判中,美國提出了損害檢測標準,對因成員方政府提供給國有企業的優惠而給處于競爭地位的外國私營企業帶來的損害確立了一個最低限額,超過該限額,則受不利影響的私營企業的母國可以按照爭端解決程序提出磋商,若磋商不成,則可進一步申請裁決,要求優惠提供國終止提供財政資助或要求受惠國有企業返還財政資助,并確立了是否停止對國有企業的資金援助、以及是否需要返還財政資助的判斷標準.從美國官方網站披露的信息來看,美國確立的損害標準類似于《補貼與反補貼措施協議》第 5 條的措辭,甚至有所提高.不過,對于如何將更廣泛的優惠待遇換算成國有企業的經濟利益,目前還不清楚具體的制度設計.此外,美國國內商界進一步施壓,要求 TPP 談判代表在該協議中明確規定如果當事方未能在合理期限內履行裁決,則受其影響的相對方可被授權中止其在TPP 下的相關義務,直至對方履行裁決或雙方達成共同滿意的解決協議.為彌補受到不利影響的私營企業的損失,并為各方避免遲延履行提供激勵,建議可以增加損害賠償的救濟.
對于這類爭端解決程序本身,鑒于其基本會類似于 WTO 下處理補貼與反補貼措施的制度,因此從這個角度來說,中國承擔的壓力并不大,因為我們在WTO 下已經積累了處理這類案件較為豐富的經驗.沖擊的核心在于爭端解決程序下關于損害認定以及救濟措施的范圍等法律責任的實質內容.對于美國設計的這套救濟制度,盡管還缺乏諸多細節,但其基本的理念是國有企業違反競爭中立義務即給處于競爭地位的私營企業造成損失,并旨在推出統一的將國有企業獲得的不正當的競爭優勢換算成相應私營企業損害的規則.總體而言,這樣的理念建立在OECD 國家普遍認可的成本基準的概念上.也即,不管是何種類型的優惠,其最終是否能反映出在獲益的國有企業的產品或服務的價格與一個"合理、正常的成本"之間存在差額.對于如何構成一個合理、正常的成本,各國的法律不盡相同,并且即便在同一國內,不同產業之間也不相同.〔3〕然而,中國目前的法律體系尚缺乏這樣的概念.從《反壟斷法》《反不正當競爭法》及其相關配套法律法規來看,中國對包括壟斷在內的不正當競爭行為采取的是以行政處罰為主的法律責任制度.換言之,美國推行的國有企業違反競爭中立義務的法律責任強調對受影響的私營企業的救濟,更多的體現了一種民事責任,這和中國當前法律體系中的責任理念是不符的.
在此基礎上,TPP 推行的救濟措施包括取消優惠、返還資助、甚而提供損害賠償的救濟制度本身大大增強了對成員方遵守國有企業條款的約束.這種約束限制了成員方處理國有企業模式的靈活性,并且以單一的經濟效益觀和公平競爭觀來看待國有企業的運行,實則是以市場資本主義為基礎的,這并不符合中國對國有企業制度的認識和評價.
總之,美國推出的爭端解決機制與中國的執法理念和國有企業的定位均存在較大沖突.在可能的情況下,中國應爭取抵制美式的這套爭端解決機制,采用協商解決為主.如若不能,則中國應提出更多的豁免和放松的訴求,根據自身國情爭取更多的優惠政策豁免于損害標準的計算,而在救濟措施的選擇上,則考慮賦予成員方更多的靈活性.
對中國而言,TPP 設計的國有企業規則不僅給中國國有企業的走出去戰略帶來巨大壓力,也給體制改革帶來巨大挑戰.面對美國的壓力,我們既不能盲目跟從,也不能置之不理.而應雙管齊下,對內加快自身的國有企業改革和建設,對外爭取輸出符合我國國情的法律規則.無論如何,不應像美國產業界主張的那樣,武斷地以國有企業性本惡之說為由加強限制.需要根據國有企業的社會經濟功能,充分把握國有企業阻礙競爭的本質,從多元化的視角摸索限制規則.
參考文獻:
〔1〕黃淑和, 國有企業改革在深化〔J〕.求是,2014\\(3\\).
〔2〕王曉曄, 實施反壟斷法重在整合執法機構和資源〔J〕.中國社會科學報,2013\\(494\\).
〔3〕Capobianco,A. and H. Christiansen, Competitive Neu-trarlity and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Op-tions 〔M〕. OECD Corporate Governance Working Papers,No.1,OECD Publishing,2013.
