電子票據是指以電子數據為表現形式的票據，包括電子匯票、電子本票與電子支票。在實務中，電子商業匯票的付款期限從 6 個月延長至 1 年，融資成本更低（ 一年期也可執行貼現利率，電子銀行匯票開票手續費僅為 0. 05%） ,融資變得更加便捷。

隨著新的電子票據產品不斷被推出，它作為一種融資工具的重要性將日益突出。債務人以電子票據擔保其債務是電子票據融資功能的重要實現方式之一，在我國票據實務中，電子票據尤其是電子商業匯票質押的現象越來越多。那么，作為一種新出現的票據形式，傳統票據質押設定方式是否能夠適用于電子票據質押？ 如果不能適用，其原因又是什么？ 電子票據設質的方式到底是什么？ 本文將圍繞這些問題對電子票據設質的具體方式展開探析。

一、傳統紙質票據質押設定的方式

票據作為一種完全有價證券，記載著持票人對出票人或承兌人的債權，不論是我國《票據法》，還是《擔保法》與《物權法》都明確規定票據權利可依法設定質押?！镀睋ā返?35 條第 2 款規定： “匯票可以設定質押； 質押時應當以背書記載‘質押’字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第55 條對此作了進一步明確： “依照票據法第 35條第 2 款的規定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了‘質押’字樣未在票據上簽章的，或者出質人未在匯票、粘單上記載‘質押’字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押?！薄稉７ā返?76 條規定： “以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效?！?/p>

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第 98 條規定： “以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載‘質押’字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持?！倍段餀喾ā返?224 條規定： “以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立； 沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立?！?/p>

這幾個條文是我國現行立法與司法實務中處理票據質押的主要法律依據，而這些條文都涉及到票據質押的設立方式問題，學術界對票據質押應當采用書面形式爭議不大，但對票據質押是否需要背書以及背書的效力等爭論異常激烈。主要形成了三種不同的觀點： 第一種觀點認為，票據質押的設立方式是出質人將票據交付給質權人，背書并不是票據質押的設立要件而是對抗要件； 第二種觀點認為，票據質押不但需要出質人將票據交付給質權人，還要求質押背書，且質押背書是設立票據質押的必備要件；還有一種觀點認為，《票據法》與《物權法》之間的不同規定僅僅是表面差異，而并不存在本質上的矛盾。這種表面差異應當通過協調性的法律解釋策略予以化解。詳言之，即承認二者分別設置了不同的票據擔保制度，同時賦予兩種制度相應的法律效力： 當事人既可以按照《票據法》的技術性要求，通過背書方式來設立“票據法上的票據質權”,又有權僅依據《物權法》的規定，不經質押背書，僅憑“質押合同”和“票據交付”行為設立權利質權。不過，后一種質權在內容上不同于“票據法上的票據質權”,而是“物權法上的票據質權”.①從我國現有法律的規定以及整體性解釋來看，我個人比較贊同最后一種觀點。

（ 一） 設質背書是票據法上票據質押設立方式

《票據法》第 35 條第 2 款要求票據質押需要“背書”.且從最高人民法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第 55 條的規定來看，如果沒有一個合法有效的質押背書，不構成票據質押。而背書行為是一個票據法律行為，關于票據法律行為的性質學術界雖然有契約說、發行說等不同主張，但主流觀點認為票據行為應采“單獨行為說中之發行說為妥”.②目前世界上主要國家和地區的票據法在票據行為的成立要件上，大都認為“交付”是票據行為的成立要件之一。我國《票據法》第 20 條規定： “出票是指出票人簽發票據并將其交付給收款人的票據行為?！痹摋l雖然是關于出票概念的規定，但學者認為，將交付作為票據行為的成立要件的態度從第 20 條對“出票”所下的定義可以一望而知。③背書行為是票據行為，它由記載質押字樣并簽章和交付兩個票據質押要件構成。因此，按照我國票據法設定票據質押的方式是“設質背書”.

（ 二） 交付是物權法上票據質押設立方式

《物權法》第 224 條則從擔保物權的角度規定了票據質押需要完成“交付”行為，沒有使用“背書”這一概念，而是要求票據質押需要訂立“書面合同”.而結合《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第 55 條的規定，這時顯然不構成票據法上的票據質押，而僅是《物權法》上規定的一種權利質押，屬于物權法上的票據質押。按照《物權法》第 224 條的規定，物權法上的票據質押構成要件是票據的交付與書面質押合同，而不需要“質押背書”.交付是物權的主要公示方式之一，那么書面形式欠缺是否影響物權法上的票據權利的設立呢？

合同自由是合同法的靈魂，它包含了合同形式自由。但是，合同形式自由的危害并不比合同形式嚴格的危害低多少。不論是我國《合同法》還是《物權法》，都規定了大量的需要采用法定形式的合同，票據質押合同就是其中之一。我國《合同法》第 10 條第 2 款規定： “法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！痹摋l雖然沒有明確規定，當事人違背法定形式的后果如何，但該法第 36 條又規定： “法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同的，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！睂⑦@兩條結合起來看，如果當事人訂立的合同違反了法律規定的書面形式要求，合同就不會成立。那么，電子票據質押合同沒有采用書面形式是否必將導致票據質押不能設立呢？ 換言之，是不是所有違反法定形式要件的合同都無一例外地確定不成立？形式是很簡單的，但它能夠為目的服務。

①法律規定合同形式的主要目的不僅僅是為了保護當事人免受操之過急之害，或者是為了保全證據，而且至少同時也是為了保護第三人的利益，或者是為了維護公眾對公示性的利益。德國著名法學家卡爾·拉倫茨認為： “在解釋形式的規定時，應當特別強調立法者所追求的目的。如果形式的目的僅僅是為了保護一方當事人免受因操之過急帶來的危害，那么，如果他已經履行了他應當承擔的義務，形式瑕疵即可補救?！?/p>

②當然，如果法律規定合同形式的目的在于保護第三人的利益或者是為了維護公眾對公示性的利益，則不具備書面形式的合同應該不成立，它也不能通過履行行為得以糾正。我國《合同法》第 36 條雖規定合同的履行能夠彌補形式的瑕疵，但它不能適用于那些目的在于保護第三人的利益或者是為了維護公眾對公示性的利益的情形。

筆者認為，物權法要求質押合同應采用書面形式的原因主要在于： 其一，質押合同是單務、無償合同，且寫下來的承諾要比口頭作出的承諾更謹慎，為避免出質人操之過急而設定票據質押，為出質人帶來不利，書面形式的采納可以給出質人一個充分的考慮空間。其二，通過簽訂票據質押合同可以證明票據質押之存在。

對出質人而言，如債務人清償債務之后，可憑借書面之質押合同要求債權人返還票據； 對債權人而言，可憑借書面之質押合同證明質權之存在。因此，票據質押合同的書面形式具有證據之作用。那么，票據質押合同的書面形式是否具有保護社會公共利益與第三人利益的目的呢？ 筆者認為，不具有。原因在于： 其一，票據質押發生在出質人與質權人之間，屬私人之間的民事法律關系，無關社會公益。其二，基于合同的相對性原則，合同僅在出質人與質權人之間發生效力，所以法律規定票據質押合同應采用書面形式之目的并不具有保護第三人利益之目的。因此，如果出質人與質權人沒有訂立書面之質押合同，并非意味著票據質押合同無一例外地不成立，在完成票據交付的情況下，因當事人已經履行了合同的主要義務，票據質押合同仍然成立。所以，書面形式的欠缺并不影響物權法上的票據質權的設立。

電子票據作為一種特殊形態的票據，可以設定票據質押，還可以設定物權法上的票據質押，它們設立的具體方式是否與紙質票據的設立方式相同呢？

二、票據法上的電子票據質押的設立方式

《電子商業匯票業務管理辦法》第 20 條規定： “電子商業匯票質押解除，質權人應將電子商業匯票交付出質人?！北緱l的言外之意說明，電子票據質押的，需要出質人將電子票據交付給質權人。而該《辦法》第 53 條則進一步規定： “電子商業匯票質押，必須記載下列事項：

（ 1） 出質人名稱； （ 2） 質權人名稱； （ 3） 質押日期； （ 4） 表明‘質押’的字樣； （ 5） 出質人簽章?！?/p>

結合這兩條，電子票據設定質押需要出質人將電子票據交付給質權人并且進行質押背書。但該《辦法》第 51 條又規定： “電子商業匯票的質押，是指電子商業匯票持票人為了給債權提供擔保，在票據到期日前在電子商業匯票系統中進行登記，以該票據為債權人設立質權的票據行為?！北緱l雖然是對電子票據質押含義的規定，但明確指出電子票據設定質押的方式是“在電子商業匯票系統中進行登記”,也即電子票據質權的設定方式是設質登記。那么，票據法上的電子票據質押設定的方式到底是什么方式呢？

（ 一） 票據法上的電子票據質押不能通過背書方式設立

傳統票據設定票據法上的質押的僅需背書。那么，票據法上的電子票據質押能否通過背書的方式設定呢？ 如果不能，其具體設定方式又會是什么呢？

1. 電子票據的交付與傳統票據的交付存在本質的差別

背書包含了交付，那么電子票據能否像傳統票據一樣被交付呢？ 從我國《電子商業匯票業務管理辦法》第 20 條的規定來看，電子票據是可以被“交付”的。但是，電子票據不屬于傳統票據法上的票據憑證，電子票據的交付與傳統票據的交付存在本質的區別，且以交付方式設定電子票據質押不利于電子票據融資業務的開展。

（ 1） 票據的電子形式不符合《票據法》上票據憑證的要求，電子票據的交付不同于紙質票據的交付?！逗贤ā返?11 條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（ 包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件） 等可以有形地表現所載內容的形式。從合同法的角度觀察，書面形式不限于紙質形式，數據電文也是書面形式，電子票據也符合書面形式的要求?！峨娮由虡I匯票業務管理辦法》承認電子票據是能夠被交付的，這進一步說明與紙質憑證一樣，數據電文也是權利憑證的一種，只不過其權利憑證是電子憑證。但是，我國《票據法》第108 條規定： “匯票、本票、支票的格式應當統一。票據憑證的格式和印制管理辦法，由中國人民銀行規定?！薄吨Ц督Y算辦法》第 9 條又規定： “票據和結算憑證是辦理支付結算的工具。單位、個人和銀行辦理支付結算，必須使用按中國人民銀行統一規定印制的票據憑證和統一規定的結算憑證。未使用按中國人民銀行統一規定印制的票據，票據無效； 未使用中國人民銀行統一規定格式的結算憑證，銀行不予受理?！笨梢?，不論在票據立法還是票據實務中，票據的書面形式都有嚴格的限制，只能使用中國人民銀行統一印制的票據，并不承認票據的數據化形式。因此，票據法關于票據質押的規定是紙質票據質押的規定，沒有涉及電子票據。票據法要求票據設定質權的，需要將“票據”交付給質權人，這里的“票據”顯然是中國人民銀行統一印制的票據，而不包括電子票據。電子票據的交付是數據的流轉，它與紙質票據的交付存在極大差別。

（ 2） 電子票據交付不具有公示效力。紙質票據雖然是一種權利憑證，但因其具有外在的紙質載體，在設定質權時與動產一樣能夠被轉移占有（ 交付） ,并適用傳統物權法關于動產交付的規定?！镀睋ā芬幎ㄆ睋|押需要將票據轉移給質權人占有，紙質票據轉移占有后能夠從外觀上判斷已經完成了交付，具有公示公信力。雖然中國人民銀行頒布的《電子商業匯票業務管理辦法》要求票據法上的電子票據質押設定需要將票據交付給質權人，但這里的交付并非轉移占有，而是指“票據當事人將電子商業匯票發送給受讓人，且受讓人簽收的行為”.可見，電子票據的交付需要借助計算機技術，在出質人與質權人之間實現數據的傳輸過程，它沒有一個外界能夠感知的占有轉移的過程，不能與現實世界中的交付那樣產生公示公信力，不具有公示物權的效力。因此，電子票據設定質權時雖然能夠交付，但這種交付不產生公示效力，不是一種有效的質權設定公示方式。電子票據不能通過“交付”方式設定票據質權。

（ 3） 以交付方式設立票據法上的電子票據質押不利于電子票據融資功能的實現。當事人辦理電子票據質押業務要求在電子票據系統中進行，而電子票據系統的直接接入機構為金融機構，通過接入機構辦理電子票據質押的金融機構以及金融機構以外的法人及其他組織需要在接入機構開立賬戶，這就將電子票據質押的當事人限定在必須是在接入機構開立賬戶并與接入機構簽訂電子票據業務服務協議的法人及其他組織。如果出質人是接入機構的客戶能夠通過接入機構辦理電子票據的交付，但另一方不是接入機構的客戶時，電子票據將無法完成交付，限制了電子票據設定質押的幾率，電子票據融資功能將大幅度降低。

（ 4） 以交付方式設定票據法上電子票據質押增加了交易成本。以交付方式將電子票據設定質權的，需要出質人將電子票據發送給質權人，質權人簽收； 債權正常實現的，質權人再將電子票據發送給出質人，出質人簽收，增加了電子票據質權設定程序。

2. 電子票據“質押背書”也不同于傳統票據的質押背書，不具有公示公信力

電子票據的交付已經不是傳統票據法上的交付了，包含了交付內容的背書又怎么會是傳統票據法上的背書呢？ 傳統票據以紙質形式存在，持票人可以很容易向債權人出示票據，質押背書本身也在票據上顯現，見票就能確定票據上存在的權利狀態，背書足以承擔起公示票據質權的目的。但在電子數據時代，電子票據儲存在電子設備中，多設專用密鑰，其他人難以查看，且債權人如果不是接入機構的客戶時，電子票據因無法完成交付必將仍由出質人控制，出質人很輕易地就能對質押背書進行更改，電子票據質押背書的公示公信力將蕩然無存。所以，票據法上的電子票據質押不能通過背書方式設定。

（ 二） 票據法上的電子票據質押應以登記的方式設立

2009 年中國人民銀行創建了電子商業匯票系統，“電子商業匯票的出票、承兌、背書、保證、提示付款和追索等業務，必須通過電子商業匯票系統辦理?！笨梢?，電子票據質押登記是在電子票據系統中進行。電子票據系統是經中國人民銀行批準建立，依托網絡和計算機技術，接收、存儲、發送電子票據數據電文，提供與電子票據貨幣給付、資金清算行為相關服務的業務處理平臺。電子商業匯票系統運營者由中國人民銀行指定和監管，他為系統參與者提供電子商業匯票登記查詢，應確保業務指令接收、存儲和發送的準確無誤。因此，電子商業匯票系統具有公權力的性質，具有公信力，只要出質人與質權人雙方同意設定質權并辦理了電子票據質押登記，足以設定質權，登記能夠勝任電子票據質押公示。

票據法上的電子票據質押的設立方式是質押登記，但為了充分保護質權人的權利，我國《電子商業匯票業務管理辦法》還要求電子票據質押時，應當完成背書并將電子票據“交付”據質押的設立要件，也即一旦完成電子票據質押登記，即使沒有完成電子票據的“設質背書”與“交付”,質權也設立，權利人就可依此對抗善意第三人。如果僅有“背書”與“交付”而沒有辦理電子票據質押登記，電子票據質押不能設立。當然，僅有質押登記而沒有電子票據質押背書則這時并不構成票據法上的票據質押，而極有可能構成物權法上的票據質押。

三、物權法上的電子票據質押的設定方式

電子票據不過是票據的數字化表現形式，也是一種債權，可依《物權法》的規定設定物權法上的電子票據質押。所以，它與紙質票據一樣，不但可以設定票據法上的票據質押，還可以設定物權法上的票據質押。但電子票據不能通過“交付”+“書面質押合同”的方式設定物權法上的票據質押，其設定方式的特殊性在何處呢？ 讓我們再來重溫《物權法》第 224 條的規定。該條第 1 句話告訴我們票據質押的，應當以書面形式訂立質押合同； 該條第 2 句話則用了分號來說明具備權利憑證的票據設定質權的，需要交付權利憑證，不具備權利憑證的票據設定質權的需要登記，且質權自有關部門辦理出質登記時設立。因此，票據的電子形式是否符合本條“權利憑證”的形式性要求則事關電子票據是以“交付”方式還是“登記”方式設定質權。

《物權法》第 224 條使用了“權利憑證”而沒有使用“紙質權利憑證”的概念。筆者認為將《物權法》第 224 條的“權利憑證”做擴大解釋，使其包含紙質化憑證與數據化憑證，則“沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立”的規定就毫無意義。所以，結合物權法的立法精神來看，第 224 條中使用的權利憑證的概念應該從嚴解釋，僅限于紙質憑證，數字化等形式不屬于本條的“權利憑證”.退一步講，即使將電子形式視為《物權法》第 224 條規定的“權利憑證”,通過前文的分析來看，電子票據的交付不具備公示公信力，又何以能夠公示物權法上的電子票據質押權這一物權呢？！

所以，本條中的“交付”也僅指紙質權利憑證的轉移占有，而不包括電子信息在數據接收當事人之間的傳送與簽收等其他網絡世界中的交付方式。因此，物權法上的電子票據質押的設定方式是“登記”而不是交付，電子票據登記則要由運營人在電子商業匯票系統中作出記載。

另外，電子票據設定物權法上的票據質押需要一個書面質押合同，這一點是肯定的。當然，如果出質人與質權人沒有采用書面形式的，只要完成了電子票據質押登記，將因履行行為彌補了質押合同形式的瑕疵而不影響物權法上的票據質押之設立。

票據法上的票據質押與物權法上的票據質押的設立方式的區別在于前者需要質押背書而后者需要書面質押合同。票據法上的電子票據質押需要登記，此外還需要交付與背書； 物權法上的電子票據質押也需要登記，但它并不需要進行質押背書，而是需要書面質押合同。因此，票據法上的電子票據質押與物權法上的電子票據質押區分的標識并不在于是否進行了質押登記，而在于是否進行了質押背書，如果僅有電子票據質押登記而沒有電子票據質押背書，則構成物權法上的電子票據質押而非票據法上的電子票據質押。票據法上的電子票據質押是票據質押的一種形態，《票據法》對紙質票據質押做了規定，那么也有必要對電子票據質押的方式做進一步的明確。筆者建議可在《票據法》第35 條后增加一款作為第 3 款，規定： “電子票據質押的，需要在電子票據系統中進行登記，票據質押從登記時設立?！?/p>