一、問題的提出
隨著市場經濟的不斷變化發展，我國《反不正當競爭法》所具體列舉的不正當競爭行為已經無法滿足現實的需要。也正是因為市場的復雜性立法者也根本無法窮盡所有的不正當競爭行為，因此，一般條款便應運而生這也是符合立法實踐的。反不正當競爭法的一般條款是概括性條款、授權性條款具有抽象性、靈活性以及不確定性等特征，這些特性賦予了它廣泛的適用性。
我國《反不正當競爭法》第2條作為反不正當競爭法的一般條款在司法實踐中經常用來處理不正當競爭案件。有學者曾對904個不正當競爭案件進行了統計其中援引了《反不正當競爭法》第2條的案件為323個所占比例為35.7。顯而易見在司法實踐中，法官援引一般條款來解決不正當競爭案件是非常廣泛而普遍的。然而，一般條款并不是萬能的。一般條款是一把雙刃劍首先，一般條款的作用是不容忽視的。它的靈活性賦予了它廣泛的適用性，為解決不正當競爭案件提供了依據是法官處理層出不窮的不正當競爭案件的概括性規范J同時它也使得法官能夠僅僅適用本條條文即可規制未被《反不正當競爭法》所列舉的行為,給予了法官相當大的自由裁量權。這必然會引發一般條款被濫用的風險問題。為控制這樣的風險問題筆者認為應當在肯定一般條款的地位和作用的基礎上跟制適用一般條款進一步規范一般條款的具體適用致力于一般條款適用的具體化。
二、一般條款適用之限制適用理論
\\(一\\)法的安定性的要求
法的安定性是現代法治社會的核心內容。法的安定是指法的安全與穩定，即法律內容和法律秩序的穩定以及行為與法律后果結合的確定性。法的安定性是憲法至上的需要也是保證司法獨立是實現正義與公正的需求。
在市場經濟中激烈的競爭環境是變幻莫測的，一些經營者為追求自身的利益投機取巧鉆法律漏洞，嚴重地破壞了法的安定性。過分地運用《反不正當競爭法》的一般條款解決實踐中的問題，將會給法的安定性留下隱患。一般條款本身所具有的特性決定了在適用一般條款時會出現新的解釋甚至是新的法律對原有的秩序可能會造成一定的沖擊。因此在適用一般條款判定不正當競爭行為時，應當把握好必要的度保證法的秩序的統一性和穩定性保證法的安定性。
\\(二\\)禁止向一般條款逃逸原則的要求
禁止向一般條款逃逸的原則是法學方法論上的一個非常重要的原則指的是在關于某一個案例，法律本身具有具體規定的，但是在適用該具體規定與適用法律原則均能獲得同一結論時，則應當適用具體規定而不是適用相對抽象的法律原則。禁止向一般條款逃逸的原則的價值在于窮盡規則保證法的權威性。在適用法律時應當要適用法律所明文規定的具體規范，只有當法律沒有窮盡通過類推解釋仍不能適用時，才能夠適用一般條款解決。原則具有抽象性、模糊性和不確定性。而規則則明確而又具體，規定了明確的權利和義務內容。在適用具體規則時廠方面能最大限度地限制法官的自由裁量權，另一方面也使法律規則被具體運用而不至于一紙空文形同虛設。
我國臺灣《公平交易法》第24條規定‘除本法另有規定者外事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺周或顯失公平之行為:該條實際上也是概括條款的性質。對于該條使用上的限制，其補充空間要受窮盡規則原則的限制。窮盡規則原則是一項用以處理公平法第二十四條與同法其他條文之間關系的法律適用原則，意指公平法第二十四條僅在同法之其他規定未窮盡某行為之不法內涵時始有適用之余地。這一法律適用原則的適用也就說明了《公平交易法》第24條的功能在于補充功能。
限制適用一般條款是禁止向一般條款逃逸原則的要求所在。一般條款應發揮其兜底補充作用只有在個別具體規定未窮盡并且具體規定經過類推解釋、法律漏洞之補充后仍不能窮盡時，方能適用一般條款。
\\(三\\)防止權力濫用的要求
反不正當競爭法一般條款的不確定性、靈活性必然賦予了法官強大的自由裁量權。任何權力如不加以約束就必然會受到濫用，加之在我國，法官的總體素質以及水平并不是很高，法官受到自身的知識水平、價值觀以及社會環境的影響，如果適用規則原則不當，就會造成錯判影響當事人的利益和社會法治的發展。一般條款的過分使用必然導致法官權力的不斷擴張。
孟德斯鴻說“任何有權力的人使用權力都要到邊界時才停止，沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力必然弊害無窮”:同樣自由裁量權也不例外在毫無有效限制的前提下其必將成為對司法公正的挑戰。一般條款雖然在競爭法中具有諸多價值發揮著不可替代的功能但它本身存有模糊性、抽象性、缺乏操作性等相對劣勢法官在解釋上也具有一定的隨意性從而影響到法律和司法的穩定性這也成為一些學者否定一般條款存在的理由。筆者并不否定一般條款的地位和作用。在司法裁判中解決未被現行法律所窮盡的具體案例時必然需要一般條款的補充。只是在處理具體個案時，應認真分析行為的構成要件想到相似的具體規范，只有當窮盡所有的具體規范時，仍未能解決個案才能適用一般條款。
三、一般條款適用之路徑分析
雖然反不正當競爭法的一般條款需要被限制地適用，但是現行的法律相對于社會畢竟是具有滯后性的不能囊括所有的不正當競爭行為。所以仍然需要正確地應用一般條款。對于如何適用，筆者主要從以下幾個方面加以考量。
\\(一\\)將案件類型化，形成案例群
反不正當競爭法一般條款的適用，在于發現一般條款的構成要件及案件事實并對之進行評價其中需要對法律概念進行法律解釋，形成案例群。類型化作業的體現是案例群案例群的作用在于簡化法之發現。案例群在法學方法論上的體現為具體化，類型化被認為是演繹法和歸納法的結合。所謂類型化就是按照一定的標準，根據對象的共同點和差異點將對象劃分為不同類別的邏輯方法。一般條款司法具體化的類型要求的具體體現是案例群。在司法實踐中廠般條款的具體化之路一直是個進行時。在一般條款具體化，進而類型化的過程實際上就是在實現法官法的過程，使得反不正當競爭法的具體規范不斷豐富進一步地實現規范化這對于解決今后的類似案例也提供了一項指標和依據法官在遇到相似案例時必然要先參照已經類型化的案例群這也防止了一般條款濫用的風險。
對于需要用什么樣的標準實現類型化，有學者認為一般應根據法益的主體進行分類加在德國競爭法中就明確規定立法的目標在于保護競爭者、消費者或其他市場參與主體的利益。在我國臺灣針對《公平交易法》，也有學者提出依構成要件所規定的行為內容分類，因為公平法第}=t條的規定將違法行為分為兩種類型即欺周或顯失公平的行為?？傊畬τ趯崿F類型化的標準，理論界觀點很多，但是總體上都支持依照法益主體進行分類筆者也支持這種觀點，根據法益主體進行分類具體化。
\\(二\\)結合德國“三層”思路，能具體規制就具體規制
德國在競爭法上對一般條款的具體化探索一直值得各國的借鑒。德國反不正當競爭法一般條款經歷了從無到有、從大到小、再到出臺“黑名單”條款的一系列變化實際上都是德國立法者對一般條款的靈活性和安全性進行協調的積極探索，是將一般條款一步步具體化從而降低其不確定性的過程。首先是黑名單條款的適用這些行為是無須評價即可宣告禁止的行為。如果不存在黑名單條款的適用前提，則應當適用反不正當競爭法第s條至7條的適用和第=t條列舉目錄的適用。
它們都是對不正當行為的具體化列舉，具有確定性，但是又不如“黑名單”條款的完全絕對性。通過以上的兩個層次仍然無法適用于具體個案時此時才應當適用反不正當競爭法的一般條款，即第3條的規定。這樣分層次的適用植得我們借鑒。
一般條款的適用具有安全性風險，因為其本身具有不確定性加果掌握不當就容易把正當的競爭行為當做不正當的競爭行為處理。為了降低這種不確定性，防范反不正當競爭法一般條款適用的安全性風險就應當將一般條款不斷具體化并優先適用具體規范，能具體規制就具體規制。具體到我國的國情要想一漱而就根本是不可能實現的。
探索一般條款的具體化的過程是一個積累的過程，也是一個不斷成熟的過程，需要法官在實踐中不斷累積經驗，一步步地豐富具體規范的內容。
\\(三\\)將立法精神與宗旨運用于一般條款的適用中
立法精神與宗旨是一部法律的價值追求和目標所在。具體到《反不正當競爭法努其立法精神與宗旨主要在于鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為維護商業道德，防止搭便車等。因此，任何有悖于這一宗旨的行為都應受到規制。法官在適用一般條款處理具體個案時可以結合《反不正當競爭法》的立法精神或者立法宗旨從而豐富一般條款的內容提高其操作性使高度抽象枯燥的一般條款鮮活起來。
按照一般條款認定該法沒有明文規定的不正當競爭行為，不能與特別規定的立法精神相抵觸，否則禁止范圍失之過寬，會損害自由競爭。一般條款具有高度的抽象性不易于被接受和理解。法官在適用一般條款時可以結合立法精神與宗旨，進行說理解釋，不僅有利于防止一般條款的濫用而且也使得一般條款的運用變得清晰明確。
另一方面將立法精神與宗旨運用到一般條款的適用過程中也避免了法官在具體案例中背離立法的意圖。競爭行為本身就是帶有利己性的，只是在判斷是否正當時，需要考慮其是否侵害了其他競爭者、消費者甚至是其他市場參與主體的利益。一般條款的不確定性容易帶來錯判的風險法官如果處理不當就有將正當的競爭行為當做不正當的競爭行為。所以結合立法精神能夠防范這樣的風險.難免錯判。
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