抵押人擅自轉讓抵押物，是指抵押人在抵押權存續期間未經抵押權人的同意，將抵押財產以買賣、贈與、互易等方式轉讓給第三人的處分行為。傳統民法認為，抵押人有權就其已設立抵押權的財產處分給第三人，原抵押權并不因此而受影響。我國立法對于抵押人的該項權利所持立場一直處于變化之中: 《民法通則實施意見》第 115 條第 1 款采取的是債權人不同意則轉讓無效的嚴格限制制度?！稉７ā返?49條第 1 款采取的是不通知或不告知則轉讓無效制度?！稉７ń忉尅返?7 條開始承認抵押權的追及效力和受讓人的滌除權這兩項制度?！段餀喾ā返?191 條第 2 款同《民通意見》第 115 條第 1 款一樣也采取了“抵押權人同意說”的嚴格限制制度，但其只承認受讓人的滌除權，不承認抵押權的追及效力。我國《物權法》第 191 條第 2 款明確規定: “抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”，但并未明確規定抵押人違反該規定而為轉讓時的法律后果。條文中使用“不得”這樣的用語，是否意味著法律就抵押人對抵押財產的處分權限作了限制，進而使得違反行為歸于無效呢? 對此，理論界存在不同的看法。
一、關于抵押物轉讓各種學說的歸納和概述
\\(一\\) 無效說
該說認為，《物權法》第 191 條第 2 款應屬于效力性規范。因為該款“不得”一詞指向的是“轉讓”，涉及一個法律行為的法律效果的評價，且從該條的立法目的來看，就是要通過禁止轉讓使第三人不能獲得抵押財產的權利，從而保障抵押權人的利益。如果將該條規定為取締性規范，這就意味著抵押人未經抵押權人同意而轉讓其抵押財產的合同仍然有效，就會使得法律關于要征得抵押權人同意的規定形同虛設，無法實現其立法目的。該“不得轉讓”不僅是不產生物權變動的法律效果，而且轉讓合同也同時無效。我國最高人民法院《關于民法通則的意見》第 115 條第一款規定: 抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同意抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。該規定采納的就是無效說的觀點。抵押權設定后，抵押人雖仍享有抵押物的所有權并保有對抵押物的最終處分權，但在抵押期間，這種最終處分權是要受到限制的。
\\(二\\) 效力待定說
“效力待定說”又分兩種觀點: 其一認為，如果抵押人未經抵押權人同意，在抵押權存續期間擅自處分抵押財產，其行為應當依據《合同法》的規定處理。處分抵押物的合同屬于“無權處分”合同，受讓該抵押物的第三人可以向抵押權人發出通知，要求抵押權人表示是否同意該處分。如不同意，則處分行為自始不發生效力，第三人不能取得該抵押物的所有權和使用權。其二認為，決定轉讓行為有效與否的權利應當由抵押權人決定。若轉讓抵押物所得價款較高，更有利于債務清償，即抵押權人在事后得知抵押財產被處分時，并不反對，則有效; 若抵押權人反對，則無效，且該無效的主張由抵押權人提出。
\\(三\\) 有效說
“有效說”亦分兩種觀點: 一種觀點認為，不能因為《物權法》規定的“不得轉讓抵押財產”的禁止性規定而認定買賣合同無效。該合同依然有效，只是不能發生所有權轉移的法律效果。否則，既不符合抵押權的本質，也與善意取得制度相違背。由于買賣合同依然有效，而出賣人卻無法使買受人取得抵押財產的所有權，因而其存在違約行為，應該向買受人承擔違約責任。另一種觀點認為，《物權法》第 191 條第 2 款的規定實際上采取了與《擔保法司法解釋》第 67 條相一致的立場，《擔保法司法解釋》第 67 條規定: “抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權; 取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債權人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！庇纱丝梢?，我國已經通過法律規定承認和賦予了抵押權取得人的滌除權，也通過司法解釋的規定承認和賦予了抵押權的追及效力。進而可知，主張此時抵押人的轉讓行為有效，不僅是轉讓合同有效，而且也發生抵押物物權變動的效果。我國臺灣地區“民法”就持這種觀點，不限制抵押人的所有權自由。
二、對各種學說之簡要評析
一般來說，在設計抵押物轉讓制度時，應著重考慮兩方面的因素:一是“物盡其用”原則?！拔锉M其用”是物權法所追求的價值目標，物權法制度的價值“在于使其利用，而不在其所有”。我國《物權法》第一條也明確將“發揮物之效用”規定為該法的立法宗旨和目標。故抵押財產轉讓的意義并不在于轉讓本身，而在于轉讓這個行為有助于抵押財產效用的發揮，通過流轉能夠實現抵押物的保值、增值，在促進個人利益的同時也提高了公共利益，使抵押財產當前使用價值和將來交換價值的利用達到完美結合，從而與物權法所希冀的“充分發揮物之效用”的價值目標相契合。二是“利益均衡”原則。一方面，應當考慮抵押權人利益的保障，這是抵押權制度存在的根本目的; 另一方面，在堅持保護抵押權人利益實現優先權的同時，也不能忽視對抵押人和受讓人利益的尊重。在對《物權法》第 191 條第 2 款進行解釋時，應當堅持將“物盡其用”和“利益平衡”原則有機地結合起來，才能真正實現法律解釋的合理性。下面筆者就試從此兩原則出發，對前述學說分別加以簡單分析。
\\(一\\) 無效說
此說之優點在于: 強化了對抵押權人利益的保護。但其缺點也甚為明顯: \\(1\\) 禁止抵押人轉讓抵押財產，限制了物之流通，不利于物之價值充分發揮，與“物盡其用”的立法宗旨相違背; \\(2\\) 抵押人轉讓抵押物的主要目的在于融資，禁止轉讓將使其無法解決資金困難，嚴重損害抵押人的利益，繼而也會間接影響到債權人的債權。因為，維護債權人利益的最好方式就是債務人到期償還所負債務，而非抵押權之實現，尤其是在抵押物的價值低于債權數額而設定擔保時。況且，即便設定抵押時抵押財產的價值大于債權數額，但由于抵押財產的價值是隨著市場價格波動的，債權人到期能否實現其利益還處于一種不確定狀態; \\(3\\)禁止抵押財產轉讓，與《物權法》第 106 條的善意取得制度、181 條動產登記對抗主義以及第 189 條浮動抵押特殊規定相矛盾，對第三人極為不利?？梢?，“無效說”既不能實現“物盡其用”也無法達到“利益均衡”，是不可取的。
\\(二\\) 效力待定說
該說中認為“處分抵押物的合同為‘無權處分合同’”的觀點，存在如下問題: \\(1\\) 所謂無權處分合同，是指無權處分人處分他人財產，并與相對人訂立的轉讓財產的合同。在抵押人處分抵押物的轉讓合同中，抵押人是在處分自己所有的財產而非他人的財產。雖然此時抵押人所有的財產上設定了負擔，但這并不能影響抵押人的所有權人地位，抵押人之所有權不同于共同共有關系中由多人共享一個所有權，其是單獨地享有抵押物的所有權，而不是與抵押權人共同享有。依所有權的一般原理，抵押人對抵押財產仍然單獨地享有占有、使用、收益、處分的權能。故，抵押人轉讓抵押物的行為并不是無權處分行為，其轉讓抵押物的合同當然也就不屬于無權處分合同。\\(2\\) 抵押權的本質是變價權、換價權、價值權，其所關注的乃抵押物的交換價值，至于抵押物以何種形態出現并不重要?！坝傻盅簷嘣谛再|上為價值權所決定，在某項財產設定抵押后，該項財產發生毀損和形態的變化，并不當然影響抵押權的效力，這就是抵押權的物上代位性。就抵押權的處分來說，同樣可以使用物上代位性的規則”。因此，通過轉讓所得價款可以繼續作為擔保。如果轉讓價格明顯低于抵押物的價值，抵押權人可以要求抵押人提供補充擔保。所以，只要抵押人轉讓抵押物不影響抵押權人的權利和利益，則轉讓行為確定有效; 在轉讓行為損害抵押權人的權利和利益的情形下，抵押人的處分權應當受到限制，不得轉讓抵押物，否則轉讓行為確定無效?？梢?，抵押人轉讓抵押物的效力在不同情況下都是確定的，無需經抵押權人事后是否同意來確定。這一點也是不符合無權處分合同的特征的。
第二種觀點以“轉讓行為是否損害抵押權人的利益”為臨界點，頗具合理性。其不足之處在于: 在轉讓抵押物所得價款較高，更有利于清償債務的情形下，仍然賦予抵押權人反對權。如此一來，抵押人和受讓人之間的合同效力完全取決于抵押權人的意志，既不利于維護法律秩序的穩定和交易安全，也為抵押權人濫用自由權利埋下了禍根，同時還可能會與其所持的“轉讓行為是否損害抵押權人利益”的總原則相沖突。
\\(三\\) 有效說
該說認為“合同有效，但所有權不發生轉移”的觀點試圖在抵押權的本質和善意取得制度之間尋找平衡，但這是根本不可能實現的。因為: \\(1\\) 既然所有權不能發生轉移，受讓人并未取得抵押財產之所有權，如何成立善意取得呢? \\(2\\) 在合同有效，且動產已經交付，不動產已經登記的情況下，物權變動已經完成，所有權理所當然的發生轉移。\\(3\\)由受讓人向抵押人主張違約責任可能導致受讓人人財兩空，因為抵押權人實現抵押權乃主要由于抵押人無法清償到期債務而引起，此時讓受讓人向抵押人主張違約之債，相當于賦予了抵押人一個普通債權，而抵押人又無力償付，因而受讓人的權利將受到巨大侵害。故此種觀點同樣無法解決第 191 條第 2 款和物權法其他條款之間的矛盾，甚至可以說其乃“無效說”之變種，因為此時受讓人仍不能取得抵押物的權利，再去區分合同有效主張違約責任還是合同無效主張締約過失責任，已經沒有任何意義了。
認為“合同有效，且物權發生變動”的觀點主張抵押權具有追及效力。所謂抵押權的追及效力，是指抵押權依法設立后，抵押物所有權的變動不影響抵押權的效力，抵押權的效力及于抵押物的受讓人。在此，我們不去討論抵押權是否應當被賦予追及效力。但是從我國《物權法》的規定來看，并沒有承認抵押權的追及效力?！耙环矫?，如果抵押權人享有追及權，物權法就沒有必要規定抵押人轉讓抵押財產取得抵押權人同意。另一方面，取得抵押權人同意以后，轉讓抵押財產的價款應當提前清償債務或提存，這實際上已經替代了追及權的行使?！倍矣捎趧赢a抵押無需登記公示，一概賦予抵押權對抵押財產的追及效力難說合理。此外，這會使得抵押人無所顧忌地轉讓抵押財產而不承擔任何風險，對第三取得人極為不利。
三、對未經抵押權人同意轉讓抵押財產之效力探討
\\(一\\) 對《物權法》第 191 條第 2 款規定法律性質的分析
要探析抵押人擅自轉讓抵押物之效力，首先必須對第 191 條第 2款加以分析，弄清其是效力性規范還是管理性規范，這決定著我們是否有探討的必要。
根據法理學的一般原理，以法律規則內容的彈性程度為標準，法律規范可以分為任意性規范和強行性規范?！叭我庖幎ê蛷娦幸幎ㄖ畢^別在‘當事人’是否得依其意思或依相對人之合意拒絕法律規定之適用或修正其規定之內容。若然，則它便是任意規定; 否則便是強行規定”。
強行性規定又可分為管理性規范和效力性規范。所謂管理性規范，是指取締違反之行為，對違反者加以行政處罰乃至刑事制裁，以禁遏其行為，但并不當然否認其在私法上的效力。所謂效力性規范，是指不僅要取締違反的行為，對違反者加以制裁而且對其在私法上的效力也加以否認。只有違反了效力性規范的民事行為才是當然無效的民事行為，而對于違反管理性規范的民事行為，可以由行政機關對當事人進行行政處罰，但不能當然認定在民法上無效，其屬于需要經過法院確認的無效民事行為。
筆者以為，《物權法》第 191 條第 2 款的規定: “抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償消滅抵押權的除外”。當屬于法律強行性規范中的管理性規范。因為: \\(1\\) 本條并沒有明確規定違反則導致民事行為無效，故抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物的效果，需要經過法院的裁判予以認定; \\(2\\) 抵押人擅自轉讓抵押物是一種相對無效的民事行為，其雖然違法，但只涉及特定第三人\\(抵押權人\\) 的利益，抵押權人是自身利益最佳的判斷者和維護者，由其主張民事行為無效最為合適，而不能由其他任何人來主張，也不能由法院依職權主動干預。若抵押權人認為抵押人擅自轉讓抵押物并不影響其利益實現的完全不用向人民法院請求確認轉讓行為無效。如: 抵押人信譽良好，或者經營狀況極大改善、資金充足，或者提供其他擔保物的等。
\\(二\\) 抵押人擅自轉讓抵押物的效力
由于我國《物權法》允許抵押的財產既包括不動產也包括動產，并且對不動產和動產的抵押公示采取了“區別公式原則”，即不動產抵押采取登記生效主義要件，未經登記，不發生抵押權設立之效力; 動產抵押采取登記對抗主義，未經登記，仍成立抵押權，但不得對抗善意第三人。同時，《物權法》中還有一些關于抵押權的特殊規定。因此，筆者以為，對抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物之效力不能簡單地以有效還是無效來看待，而應當以《物權法》的相關規定為依據，并結合具體情況加以分別評判，否則就會造成《物權法》內部各條文之間的矛盾與沖突，在實踐中造成諸多困難。
1． 抵押權已經登記的不動產、動產的轉讓效力
由前述分析可知，《物權法》的規定屬于管理性規范，已經登記的動產、不動產抵押權雖然具有對抗第三人的效力，但并不能據此得出抵押人未經抵押權人的同意轉讓抵押物的行為無效。只有那些損害抵押權人優先受償權的擅自轉讓行為，經抵押權人主張并且經過法院判決而認定無效時，才歸于無效。具體來說，可分為以下幾種情況:
\\(1\\) 抵押人擅自轉讓后，主動將所得價款提前向抵押權人清償或提存。
\\(2\\) 抵押人擅自轉讓抵押物后，抵押權人要求抵押人提前清償，抵押人加以清償。
\\(3\\) 受讓人受讓時用轉讓款代替抵押人向抵押權人清償或提存。
\\(4\\) 受讓人在抵押權人主張抵押權時，用轉讓款清償到期債務的。
\\(5\\) 受讓人在抵押權人主張抵押權時，代替抵押人清償的。
\\(6\\) 抵押人未用抵押款清償債務且不知所終，抵押權人主張抵押權時，受讓人拒絕代為清償的。
\\(7\\) 抵押人以明顯低于抵押物價值的價款轉讓抵押物的，經抵押權人要求，抵押人提供補充擔保的。
\\(8\\) 抵押人和受讓人以明顯低于抵押物價值的價款轉讓抵押物的，抵押人拒絕提供補充擔保，受讓人對此亦無所表示的。
在上述\\(1\\) 、\\(2\\) 、\\(3\\) 、\\(4\\) 、\\(5\\) 、\\(7\\) 六種情況下，抵押權人的利益并沒有因擅自轉讓抵押物而受到絲毫影響，抵押人清償了債務，減輕了負擔，甚至還有可能獲得部分收益\\(抵押物價值上漲時\\) ，抵押權人亦取得了抵押物的所有權，不可不說是一種“雙贏”局面。此時抵押權人沒有必要、也沒有權利請求法院確認抵押人和第三取得人\\(受讓人\\) 之間的轉讓行為無效。在\\(6\\) 、\\(8\\) 兩種情形下，抵押權人的利益受到了嚴重損害，抵押權人完全有理由、有必要、亦有權利，請求人民法院確認抵押人和第三取得人之間的轉讓行為無效，以抵押財產變賣、拍賣、折價所得之價款優先受償。
2． 抵押權未經登記的抵押動產的轉讓效力
由于《物權法》對不動產之抵押采取登記生效主義原則，未經登記抵押權并不成立，所以此時所有權人當然可以依法自由轉讓其財產，轉讓行為合法有效。故在此我們討論的未經登記的抵押財產就專指動產?！段餀喾ā返?188 條規定: 動產抵押權未經登記，不得對抗善意第三人。如果動產抵押未經登記，在動產抵押設立后，抵押人未經抵押權人同意擅自轉讓抵押動產，受讓人是善意的、無過失的，作為善意買受人，則可以基于《物權法》第 106 條關于善意取得制度的規定取得該動產的所有權。同時根據《物權法》第 108 條的規定，“善意受讓人取得動產后，該動產上原有的權利消滅”，因此，受讓人善意取得該動產后，其上的抵押權也歸于消滅。此時，無論抵押權人的利益是否因此遭到損害，其均不能主張抵押人和受讓人之間的受讓行為無效。否則，既違反登記對抗主義的立法原則，也違背了《物權法》規定善意取得制度的立法初衷，即維護財產靜的安全和動的安全的平衡。故在抵押物為動產而未經登記的情況下，抵押人和善意受讓人之間的抵押物轉讓行為合法有效。抵押人應當自行承擔不對抵押物進行登記而可能遭受的利益損害風險，此乃“風險自負”原則的應有之義。
3． 動產浮動抵押權下抵押動產轉讓的效力
浮動抵押，指抵押人以其現有的和將來所有的全部或者部分財產為其債務提供擔保，當債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就約定的動產優先受償的權利。我國《物權法》第 181 條規定了動產浮動抵押制度。從本質上說，動產浮動抵押仍然屬于動產抵押，抵押人擅自轉讓抵押物的，原則上亦適用動產抵押轉讓的相關規則，即動產浮動抵押權經登記公示的適用上述 1 之規則，未登記公示的，依上述 2 之規則，適用善意取得制度。
但《物權法》第 189 條第 2 款同時又規定: “依照本法第一百八十一條之規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。這可視為動產浮動抵押權下抵押動產轉讓效力的一個特殊規則: 已經登記的動產抵押權人不能對抗特定的買受人，即正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人?！皩τ诤沃^‘正常經營范圍’，《物權法》并未界定其內涵，對此可采用列舉式和概括式相結合的方式: 首先，列舉正常經營活動的范圍，如抵押人以合理的價格出賣、互易、出租抵押的生產設備、原材料、半成品、成品的，抵押人在設定浮動抵押之前或在浮動抵押期間另行設定浮動抵押或固定抵押的，抵押人以設定抵押的生產設備、原材料、半成品、成品抵債等; 其次，對列舉之外的其他情形，允許法官依誠實信用原則判斷抵押人的經營活動是否超出正常經營范圍”。
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