新《民事訴訟法》第七十六條規定了當事人對鑒定機構的選擇優先權: 首先由雙方當事人進行協商選擇鑒定機構，在協商選擇不能的情況下由人民法院“指定”。這一規定在一方面賦予了人民法院在訴訟活動中的鑒定啟動權，同時也賦予當事人在訴訟中的啟動司法鑒定的權利以及雙方對鑒定機構的選擇優先權，新法認可了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中關于對訴訟中當事人向法院申請選任民事鑒定人的權利，雖然新《民事訴訟法》對司法鑒定的啟動制度做出了原則性的規定，但對鑒定制度啟動的具體實現并沒有做出詳細的說明。鑒定制度在訴訟程序中有重要的作用，因此，完善民訴中鑒定啟動的決定權，充分發揮鑒定意見在訴訟活動中的證據作用非常必要。

一、民事鑒定制度的概念及特征

無論是我國法學的學術界還是司法實務中，對司法鑒定的概念爭議頗多，概括起來主要有廣義上的概念和狹義上的概念，廣義上認為，所謂的司法鑒定，是指在訴訟爭議的解決當中，鑒定人用自身掌握的科學知識和擁有的科學技術對案件中所涉及的專業性問題和爭議進行科學的鑒定及做出判斷。狹義上認為，案件中使用司法鑒定只能限于法院的訴訟活動過程中，只有在這個過程中的鑒定意見才能被法院認可。

筆者認為，在民訴中，司法鑒定應該是由法院或雙方當事人在訴訟活動中，指派或委托具有專業知識的人員對案件中的技術性、專業性問題做出判定的訴訟活動。司法鑒定制度的特征主要有法律性、科學性和主觀性三個方面。

\\( 一\\) 法律性

司法鑒定具有法律性的特征主要體現在實體上的程序上兩個方面，在實體上，鑒定人在訴訟中的一切活動都有法律依據，比如鑒定人的資格問題，鑒定標準的范圍問題，鑒定意見的形式等在法律中都有明確的規定; 在程序上，鑒定活動要符合法定程序，必須客觀以及公正，對于不符合法定程序所做出的鑒定意見在訴訟中是不予承認的。司法鑒定活動是民事訴訟活動的一部分，鑒定制度的啟動程序也必須有法律的支撐。

\\( 二\\) 科學性

司法鑒定程序必須具有科學性，對案件中的專門性問題要依據科學的原理和技術進行鑒定和判斷，鑒定人不能是根據自身的日常經驗對爭議做出鑒定意見。鑒定中運用到的實驗方法，解釋現象的依據，評定結論的標準等等都應該是依據嚴謹的科學原理或精確的科學技術做出的結論。在司法鑒定中，也有一些需要鑒定的問題除了依據科學原理對其進行鑒定外，還需要有法律的規定，比如醫學上傷殘的鑒定標準等等。

\\( 三\\) 主觀性

上述中提到司法鑒定具有科學性，是依據嚴謹的科學原理或精確的科學技術做出的結論，但是在這中間也不排除鑒定人的主觀性，在對問題進行觀察的過程中，每個人都有選擇性和傾向性，也會受到很多心理因素的影響，所以，鑒定人在鑒定過程中并不能做到完完全全的客觀，也正是這樣的原因，在訴訟活動中形成的鑒定意見不一定都是正確無誤的，所以鑒定意見也要在庭審中接受質證。

二、新民訴法司法鑒定啟動制度修改的進步意義

\\( 一\\) 有利于保障當事人訴權的實現

只有當事人的訴權得以實現，自身的權益才能得到真正的保護，而任何權利的實現都依賴于立法的保障。訴權是糾紛進入法院的第一道大門，而在訴權中舉證權是保障雙方當事人權利實現的前提。在鑒定制度中，鑒定啟動權是舉證權的一種，司法鑒定是指在民事訴訟過程中，針對案件中的相關專門性問題、技術性問題，根據民事訴訟法的規定，依據雙方當事人的申請，由法院決定，或者法院主動提請與決定，指定具有專門知識的鑒定人員，運用科學原理或專業技術手段，對案件中涉及的專門性問題做出科學的判斷的活動。在本質上，鑒定就是相關的技術專家輔助法官對事實進行認定的過程，在整個過程中都是并不涉及任何當事人的權益，而是幫助認定案件事實。在訴訟中，當事人申請法院啟動鑒定程序，實質是申請法院幫助自己完成舉證責任，法院也有滿足當事人請求的義務。如果法院故意抬高當事人申請鑒定啟動的門檻，在實質上則是對訴訟中當事人舉證權的剝奪。

①在民事訴訟活動中，舉證責任遵循“誰主張，誰舉證”的責任分配原則，對承擔舉證責任的當事人來說，必然會向法院提供更有利于證明其主張的案件事實。法律將司法鑒定的啟動權賦予舉證責任人，與其說是一種權利的授予，不如說是一種權利的回歸。

②對訴權而言，在程序上的涵義是指，當事人在啟動訴訟程序上請求法院行使審判權。

③訴訟中必須讓當事人實現程序參與，這是程序正義的基本要求，這在英美法系稱為“獲得法庭審判機會”，主要指受到法院民事裁判或者訴訟結果直接影響的當事人應該有充分的機會參與到民事訴訟中，并且對法院的裁判結果的形成有有效的影響和作用。

④因此，法院應當最大程度上為當事人提供參與訴訟的機會。新民訴法的修訂賦予當事人在訴訟活動中司法鑒定的申請啟動權，讓當事人在鑒定制度中充分參與鑒定活動，這也體現了我國民訴法對公民訴權保障程度的提高。

\\( 二\\) 有利于鑒定機構在訴訟中的中立性

在我國，法院系統內部一直都設立有諸如法醫鑒定等鑒定機構，人民法院自己開展訴訟中涉及的鑒定業務活動，進行鑒定的領域也包括文書、視聽資料等。對于法院這種“自鑒自判”的方式，很容易導致鑒定結果的不公正，其客觀性無法保障，而且當事人也難以接受?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于司法鑒定管理問題的決定》第七條規定:

“人民法院不得設立鑒定機構”，同時該《決定》規定司法鑒定機構由司法行政部門統一管理。取消了法院在立法上的鑒定實施權，根據法院的職能，其主要職能不是舉證，而是審查雙方提供的證據，在雙方提供的證據基礎上適用法律，做出判決。鑒定意見作為我國民事訴訟法規定的幾種法定證據形式之一，在具體案件中，必然會成為一方當事人在訴訟中提供的證明案件事實的證據，并且最終服務于一方當事人的訴訟請求。因此，如果由法院來決定鑒定制度的啟動，意味著法院干預了訴訟當事人的舉證活動，對雙方當事人的舉證活動造成了一定的影響，最終影響法官對案件的公正判決。這不利于鑒定機構權威性、準確性的樹立，新民訴法的修改中從法律的角度確定了了鑒定機構的中立地位，使鑒定機構和法院不再有附屬關系。

\\( 三\\) 有利于提高法院判決的公信力

法院的審判要獲得公民的信任以及尊重，不僅要求法院的審判程序公正，而且還要求審判過程的公開性、透明性，使當事人能夠親身理解和感受到。⑤在我國，法院系統的司法腐敗和長久以來我國“講關系、講人情”的社會風氣，使得公民對法院判決的信任不高。新民訴法在立法上賦予訴訟當事人鑒定申請權，從很大程度上起到了弱化法院職權的作用，并將鑒定程序透明化，保證了當事人的程序參與權和知情權，使當事人在訴訟中自主的做出選擇，當事人自己承擔自己選擇鑒定人員的后果，即使敗訴，當事人也不會產生懷疑。當訴訟案件遇到專門性、技術性的問題法院和當事人無法認定時，承擔舉證責任的當事人就可以通過申請鑒定提供證據證明自己的主張，如果當事人不申請則承擔相應的不利后果。有效地減少了訴訟當事人對法院判決的懷疑，提高了法院判決的公信力。

三、新民訴法司法鑒定啟動制度存在的不足

\\( 一\\) 當事人的鑒定啟動申請權缺乏配套的救濟程序

新《民事訴訟法》第 76 條規定: “當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定?！睆姆l可以看出，在訴訟中能否啟動鑒定程序仍然取決于法官的決定，在雙方當事人申請鑒定獲得法院的同意后，才可以合意選任司法“鑒定人”。新民訴法第 76 條第 2 款規定: “當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具有資格的鑒定人進行鑒定?！币虼朔ㄔ喝匀痪哂幸缆殭嘀鲃訂予b定程序的權利。由此可以看出，立法者既要保障當事人在訴訟中的主體地位，讓其在訴訟中的鑒定啟動程序中有積極的作用，同時又承認法院在鑒定程序啟動中的主導指揮作用。這也恰恰體現了我國民訴鑒定啟動制度中職權主義與當事人主義相結合的運作模式。⑥而我國在過去只采用職權主義的司法鑒定啟動機制模式，將訴訟中的鑒定啟動權賦予法官，法官根據具體案件的需要選任鑒定人。新民訴法則改變了過去這種職權主義啟動模式，在立法的層面賦予訴訟當事人啟動司法鑒定的申請權利，同時也保留了法官一定程度上的權利，在訴訟當事人對鑒定人不能協商一致時，法院對鑒定人可以有指定權以及個別對專門性、技術性問題認定時的鑒定啟動權，這種模式是對大陸法系相關法律制度的吸收借鑒。但是具體運用到司法實踐中，當事人享有的鑒定申請權很容易受到侵犯。因為法律對當事人這一權利的實現并沒有具體的救濟措施，即便當事人有充分證據證明能夠啟動司法鑒定，但是如果法官不同意當事人的鑒定申請，鑒定程序則不能啟動，“沒有救濟就沒有權利”，因此，司法鑒定申請權作為當事人享有的一項權利，立法上就應該有救濟的途徑。

\\( 二\\) 法律未細化鑒定啟動申請的審查內容和標準

新民訴法第七十六條僅僅只規定了當事人可以就“查明事實的專門性問題”申請司法鑒定，法官面對當事人的鑒定申請，也只能從“查明事實”和“專門性問題”進行審查?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于司法鑒定管理問題的決定》對案件中的“專門性問題”做出了詳細的界定，但對“查明事實”的標準并沒有進行規定，所以，立法應該對法院在訴訟程序上行使的對當事人的司法鑒定申請的審查權進行詳細的規定。

\\( 三\\) 我國未規定預付鑒定費的例外情況

法國的民訴法對當事人鑒定費用的預付有很詳細的規定，法律規定由法官依據鑒定人應該獲得的報酬以及當事人人數，依此來決定當事人承擔的鑒定預付款項，并規定當事人預付的期限，還規定書記員有義務向訴訟當事人說明如果當事人不在規定的期限內預付，鑒定人鑒定則失去法律效力。而我國并沒有明確規定法官在案件中的釋明義務以及當事人鑒定費用的減緩制度，這當事人實現鑒定啟動申請權并不利。我國應該對適合我國國情的國外相關規定進行吸收和借鑒，最大程度克服以法官為主導的職權主義民事鑒定啟動制度模式而產生的法官專斷，最大程度保障當事人的訴訟權利。

四、我國民事鑒定啟動制度的完善

根據民事訴訟法的基本原理，法院應當在審判活動中保持中立性和被動性。在英美法系國家，民事訴訟模式是以當事人為主導地位，強調的是雙方當事人在訴訟中的平等性，讓當事人在訴訟中對抗。鑒定程序的啟動以及鑒定程序的具體事項是由雙方當事人自行決定，聘任的鑒定人也只為聘請的一方當事人提供鑒定服務。這與我國的鑒定人制度有很大的區別，所以，我國應該結合具體的國情，借鑒國外的成功經驗，完善我國的民事司法鑒定啟動制度。

\\( 一\\) 明確法官的審查權和釋明權

對法官審查當事人申請啟動鑒定程序的情形，法律應當做出明確的判定標準。雖然鑒定程序的啟動由當事人提起，但是也有特殊的情形。在民事糾紛案件中，可能不僅涉及到雙方當事人之間的利益，也可能涉及到國家利益、社會利益以及第三人利益，并且很多證據因為客觀原因當事人無法收集。所以在鑒定程序中，可以借鑒《證據規定》中有關證據收集的相關規定，對有可能涉及國家利益或社會利益或第三人權益的案件事實的鑒定程序啟動，由人民法院主動提起。當事人因為客觀原因無法收集的證據，法院有權根據當事人的申請啟動鑒定程序。

釋明權屬于法院訴訟指揮權的范疇。在現代民事訴訟法理論上，釋明權的含義較為廣泛，指在民事訴訟活動中，當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當的訴訟主張和陳述，或者他所舉的證據材料不夠而誤認為足夠了，在這些情形下，法院對當事人進行發問，提醒、啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補充，把不當的予以排除、修正。⑦鑒定程序中，也可能存在部分當事人并不知道自己享有鑒定啟動的申請權，這種情況下，法官有義務對當事人進行說明，使訴訟當事人的權利得到有效充分的保障。

\\( 二\\) 規定相應的配套救濟程序

我國現行民訴法中并沒有規定民事訴訟鑒定費用的預付、減緩等制度，應當在立法中予以明確的規定，防止當事人因為鑒定費用問題而無法向法院申請民事鑒定啟動?！斗▏袷略V訟法典》第二百七十二條規定: “如經證明有重大的合法理由，經上訴法院第一院長批準，對命令進行鑒定的裁判決定，得獨立于實體判決，向上訴法院提出上訴”。⑧因此司法應當對訴訟中當事人申請委托鑒定的相關權利進行全面保障。

法國的民訴法中明確規定了當事人可以對法官決定進行鑒定的裁判決定進行上訴，我國也應該對當事人申請民事鑒定后，對法官有一定的約束力，可以適用復議制度或附有理由的書面決定，法院認為當事人申請的不符合法律規定的民事鑒定，應當以書面的形式做出決定并且向當事人說明理由，并設置復議程序，給當事人得請求以救濟的權利。