一、研究途徑的選擇
訴訟和解是當事人在訴訟過程中就某種和解方案達成了合意，而且在法院的認可和參與下將此方案以一定的形式記錄下來并就此終結案件。
［1］訴訟和解作為多元化糾紛解決的一種方式，本具有獨特的功能和價值，由于我國立法上對訴訟和解性質和效力規定的缺失，導致其應有的糾紛解決功能沒有得到發揮。在司法實務中，訴訟和解模糊而又不規范的運用，已是不爭的事實。筆者認為只有對訴訟和解的性質和效力進行定位，才能對訴訟和解理論進行完善，在司法實務中才能合理地運用。
當前，學界已基本就賦予訴訟和解法律效力達成共識———要建立訴訟和解制度，賦予其法律效力。
但作為其前提的和解過程中法官是否參與、訴訟和解的性質、訴訟和解的效力、瑕疵救濟等問題，學者站在不同的層面和立場有不同的認識。關于訴訟和解的性質和效力，有主張訴訟行為說，如吳澤勇認為，作為一種糾紛解決方式，訴訟和解只能被看作“訴訟行為”，并賦予其確定判決效力。［2］有主張“兩性說”，如張晉紅認為，訴訟和解具有訴訟行為與民事法律行為并存的兩種法律性質，并賦予其確定判決的法律效力。
［3］李曼認為，盡管當事人和解發生于民事訴訟過程中，但其仍屬于私法行為，并認為和解協議經司法審查后，可獲得調解結案效力，具有強制執行力。
［4］楊路認為，對訴訟中和解的法律性質，可以行為兩性質說為主，兼采訴訟行為說的某些合理成分，將我國的民事訴訟中和解視為既具有民法上和解的性質，又具備訴訟法上的效力。
［5］通過梳理這些觀點，發現學界對訴訟和解性質的認識還沒有形成共識，雖都主張賦予訴訟和解法律效力，但側重點有不同，如有的主張賦予判決效力，有的主張僅有強制執行力，有的主張有判決效力但有時不具有既判力。而對訴訟和解在司法實務中規范操作和訴訟和解的理論研究，實際上無法回避對訴訟和解性質和效力的定位。
筆者試圖通過對我國的司法實踐的考察，以判決為藍本，通過對判決的分析歸納，考察我國司法實務中法官的思維邏輯和偏好，①來對訴訟和解的性質和效力予以定位，對困擾我國司法實務中的現實問題做出回答。
二、司法實務的分析
對判例的分析，是我們研究的一種途徑，并且考察司法實務中訴訟和解的適用情況，對判決進行評析，可以看出法官對訴訟和解的邏輯和思維。本文選用了裁判文書庫的 11 個判決，這當然不是中國法院涉及訴訟和解的全部裁判文書但對我們討論的問題而言，應該說具有相當的代表性。
1． 本案在審理過程中，劉軍、程偉與邱楨曉簽訂了一份《和解協議》……程偉、邱楨曉應當按照《和解協議》的約定，償還任爾翔借款本金、利息及違約金 14 萬元，現程偉、邱楨曉未按約定的時間還款已構成違約，應當承擔逾期還款的違約責任。
②2． 在二審期間，原、被告雙方在庭外達成和解，并簽訂《和解協議》，該協議簽訂后原告履行了和解協議約定的全部付款義務。本院認為: 本案系確認之訴，被上訴人請求原審法院確認雙方當事人簽訂的和解協議是否是雙方自愿協商一致合法有效的民事行為。和解協議是雙方當事人未經法院主持，庭外協商一致達成的，并不涉及二審訴訟程序。簽字是當事人的民事行為。
③3． 本院經審理查明，訴訟中搜狐公司與秦濤簽訂了和解協議，秦濤向本院撤回對搜狐公司的起訴，本院向雙方當事人送達了準許秦濤撤訴的民事裁定書。本院認為，雙方簽訂的《和解協議》系當事人真實意思表示，合法有效，對雙方均有約束力，當事人協商一致可以解除合同。
④4． 在本案審理過程中，衡準公司與夢通公司自愿達成和解協議……衡準公司以此為理由向本院提出撤回上訴申請。本院經審理認為，衡準公司的撤訴申請未違反有關法律規定，應予裁定準許。
⑤5． 原告曾向法院起訴后與被告達成庭外和解，本院認為，雙方因系爭房屋中戶口遷出事宜產生糾紛而訂立《和解協議書》，其中約定由被告將案外人葉某某戶口遷出，并于遷出不能時承擔每日 200 元的違約金……被告繼續履行不能的情況下，原告仍要求其繼續承擔案外人戶口不能遷出的違約責任，雙方權利義務顯失公平，故不應再行承擔責任。
①6． 原告起訴至法院，在法院調解下，雙方在法庭上達成和解協議，本院認為，雖然原被告曾與達成和解協議，但被告未按誠實信用原則全面履行協議，且在該協議未得到履行之時即將房屋產權過戶，致使該協議無法成就，現原告要求撤銷該協議，本院予以準許。至于原告所主張的修復費用及因修復需外出租房費用，本院將結合原告方的受損范圍、受損程度并扣除被告已支付的人民幣 1000 元。
②7． 二審期間，雙方當事人自愿達成和解協議，并請求法院制作予以確認。本院經審查認為，上述和解協議是當事人的真實意思表示，依據當事人的申請按和解協議的內容制作調解書，符合相關法律規定，本院依法予以確認。
③8． 本院認為，本案原、被告雖曾因房權登記與扶養糾紛導致夫妻感情破裂，但其扶養糾紛經本院主持調解，雙方已達成和解協議，其夫妻關系已得以改善。
④9． 在審理過程中，原告與被告單某某于達成庭外和解協議，原告即向法院申請撤訴，本院做出了準許原告撤回起訴的民事裁定，后因被告未按約履行……本院認為，被告單某某向原告借款，但未能按約歸還，對此理應承擔相應的民事責任，故對原告要求被告歸還借款和支付逾期利息的請求，本院予以支持。
⑤10． 原審法院審理查明，汪曉平與搜狐公司在訴訟中達成和解協議，后汪曉平撤回第 20162 號案對搜狐公司的起訴……原審法院認定該協議為雙方真實意思表示具有事實依據。汪曉平認為搜狐公司單方面修改協議，但不能說明所修改的內容，認為該協議不具有真實性，但不能提供證據予以證明，其相關主張本院不予支持。根據《和解協議書》，汪曉平授權搜狐公司使用包括搜狐網已經轉載的汪曉平享有著作權的作品，由搜狐公司支付補償金及作品使用費，該協議的履行是搜狐公司對汪曉平權利的徹底補救。不再就搜狐網使用《交》文之行為向搜狐公司主張權利。故原審法院認為，汪曉平的主張無事實和法律依據，不予支持。
⑥11． 原告曾向原審法院提出申請，要求對其房屋遮光情況進行司法鑒定。之后原告在沒有進行遮光司法鑒定的情況下與被告達成了和解協議。原告自愿撤訴，并在被告處領取了補償款。后原告以自己不知情，受被告蒙騙的情況下與被告達成和解，遂向法院起訴。本院認為，該協議實屬原告對自己權利處分行為，且和解協議是雙方真實意思表示，內容亦不違反法律和行政法規的強制性規定，因此合法有效。在被告已履行了協議補償內容后，原告又以相同的政府令作為依據和以被告隱瞞了時間，欺騙原告與其簽訂的協議無效為由，要求對其重新進行補償，不符合法律規定，也無事實依據，原審法院判決駁回原告訴請。
⑦筆者認為在上述判決中，訴訟和解有以下問題存在模糊和不規范，如和解協議的性質和效力定位不規范，和解過程中法官的作用不明確，和解和調解在實務中混用，造成了和解協議的達成只是當事人撤訴的一個理由，可是我國現行法規定撤訴后當事人是可以再訴的，這樣就會使訴訟反復進行; 和解協議不具有任何效力，當事人對和解協議可以隨意的反悔不履行，造成了達成和解協議后，當事人隨意的另行起訴，使之前進行的和解過程流于形式，造成了司法資源的浪費，增加了當事人額外的訴訟成本，阻卻了當事人對和解協議利用的熱情，制約了訴訟和解功能和價值的發揮。
在對這些裁判文書進行研讀過程中，筆者認為可以總結出針對訴訟和解性質與效力的辨析方法，即將問題歸納為兩個角度: 內部本質因素與外部實踐因素。以實務判決為背景分析訴訟和解的內部本質因素，總結和解協議的性質與效力問題，并以此為理論依據，分析其外部因素，探討法官在當事人達成和解過程中的作用，并就法官如何審查提出一定的見解。
三、訴訟和解內部與外部因素的辨析
\\( 一\\) 訴訟和解的內部因素
1． 和解協議的性質問題
和解協議具有民事合同性質，但又不同于民事合同的效力。當事人一方不履行協議義務就構成違約，但若一方不履行和解協議則債權人不能以和解協議的內容起訴違約，要求履行和解協議的內容，只能就原爭議另行起訴，因為和解協議只是當事人處理訴訟事項或權利的合意，不同于處理實體內容的權利，和解協議的達成是當事人原有糾紛延伸的協議，并不是原有糾紛。因此和解協議是雙方當事人在訴訟過程中，自愿對實體權利義務協商處分的合意，和解協議本身并不具有約束當事人和法官的訴訟效力，當事人可就和解協議的內容再行起訴。
［6］如判決 1 中“現程偉、邱楨曉未按約定的時間還款已構成違約”; 該份判決，法官認定當事人在達成和解協議后一方不履行，就構成了違約，可以看出法官把和解協議當成了民事約定的行為; 判決 5 中“原告曾向法院起訴后與被告達成庭外和解，本院認為，被告繼續履行不能的情況下，原告仍要求其繼續承擔案外人戶口不能遷出的違約責任，雙方權利義務顯失公平，故不應再行承擔責任”該份判決中，一方履行不能的情況下，仍要求承擔違約義務顯失公平，法官認定協議是否違約參照了民事合同的約定。判決 9 中“本院認為，被告單某某向原告借款，但未能按約歸還，對此理應承擔相應的民事責任，故對原告要求被告歸還借款和支付逾期利息的請求，本院予以支持”，該份判決認定，一方未按約履行義務，理應承擔民事責任。判決 11 中“和解協議是雙方真實意思表示，內容不違反法律和行政法規的強制性規定，因此合法有效”，該份判決法官認為和解協議的達成是雙方當事人意思表示真實的結果，是私法自治的合意。因此，上述判決中法官不約而同地把訴訟和解協議定位于民事合同的私法行為性質。
和解協議的達成是當事人對自己實體權利義務處分的法律行為，和解協議本具有民事契約的性質。［7］當事人達成和解協議后，申請法院制作和解協議書，由法院予以審查、確認。和解協議達成后，賦予當事人在協議達成后修正和反悔的機會，若當事人對和解協議的達成不滿意，當事人反悔的，允許當事人另行起訴，保證當事人對原有糾紛接受一次實體審判的機會?；蛟S是法官對民事實體法合同的偏好，或許基于立法上的缺失，認為把和解協議定位于私法上的合同不會“出錯”，因為和解協議是雙方當事人意思一致的結果，沒有法院的參與，這樣就避免了由于法院的錯誤成為當事人上訴的理由; 即使是出錯，當事人可以基于合同的錯誤或義務方不履行而另行起訴，因此認為協議的達成就是當事人訂立的合同，民事合同僅具有私法效力。定位私法行為說，符合法官一貫的邏輯思維，也充分尊重當事人的合意。
2． 和解協議的效力問題
效力的賦予是當事人合意的結果，是當事人在和解過程中真實意思表示，使達成的實體權利義務處分得到法律效力的確定。和解協議具有司法性質，因為這種和解協議是在訴訟過程中法官的參與下達成的，若當事人在和解協議中約定，和解協議達成后當事人不能另行起訴，訴訟程序終結，只能以和解協議要求履行，經法院審查后，則當事人在和解協議達成后再次起訴，法院將以和解協議約定為由駁回起訴。若和解協議達成后債務人不履行和解協議的，債權人可申請以和解協議強制執行。這種訴訟效力的賦予，是因為訴訟和解是在訴訟過程中達成的，當事人對實體和訴訟權利的處分得到了法院的確認，此時達成的和解協議就有了訴訟效力和判決的既判力。而現實的立法允許當事人另行起訴，這也正是對當事人合意的尊重，契合了和解協議私法行為私法自治的原則，此時的和解協議沒有判決上的既判力。若當事人在和解協議達成后債務人已經履行，則原有糾紛得以解決，訴訟程序終結，此時便具有了判決既判力。若債權人再次起訴要求履行或以和解協議要求履行，則法院審查后以不具有訴的利益駁回起訴。因為和解協議的達成是在訴訟過程中達成的，和解協議的結果就是對原有糾紛的處理方案，這種方案的達成是法院審查確認后達成的，具有了訴訟中公法的效力，這時不僅僅是雙方當事人的行為，還要考慮到法院的利益。當事人不能隨意地撤銷，這也正是訴訟和解訴訟效力的體現。否則就會使當事人已經進行的活動和法院之前進行的訴訟和解努力流于形式，損害了法院的權威，使之前進行的司法資源歸于浪費，還會造成當事人反復訴訟，不符合訴訟效率價值的追求，使當事人對和解的信賴價值落空，違背了和解設置的初衷，使和解的價值和優勢得不到體現，損害當事人對訴訟和解利用的熱情。
\\( 二\\) 和解協議的外部因素
1． 訴訟和解過程中法官的作用
在上述判決中，對法官是否參與和解表述存在分歧，從判決中梳理和分類，一類是判決中根本沒有說明法官是否參與，只是說雙方當事人達成和解協議，如第 1、3、4、7、10、11 例判決; 二類是明確說明是當事人在法庭外達成的和解協議，如 2、5; 第三類是明確說明是在法官的參與下達成的和解協議，如 6、8。對于是否需要法官的參與，筆者認為，雙方當事人把糾紛訴訟到法庭，說明雙方的糾紛由不滿已經達到了激化的狀態，若在訴訟過程中僅憑當事人的協商達成和解，這樣的期待可能很難。
和解協議具有民事合同的性質，是雙方當事人私法自治的結果。對和解是否達成及和解的內容要充分尊重當事人的程序主體地位，我們認為和解中糾紛主體自身解決糾紛是本質要素，但和解發生在訴訟過程中，法官的作用是不言自明的，這也正是和訴訟外的調解的重要區別。但法官的參與是要受到程序限制的，在和解過程中，當事人具有程序的主體地位，法官的作用是提供對話信息的機會，使當事人了解爭點、案件基本事實、證據的認定、法律的適用，為和解順利進行提供條件和保障。若在訴訟中當事人對庭審證據和案件事實完全不知，當事人的法律意識又不高，就沒有了和解的基礎，因此，法官的引導是有必要的。只有當事人得知證據和案件事實后，使雙方當事人交換意思表示，雙方的訴訟力量對比越來越清晰，雙方以此為砝碼進行協商，當事人理性地衡量多方面的利益，此時當事人也就有熱情和動力去參與和解過程。當事人更能理性地對話，協商，雙方當事人在洞悉對方證據之后作出能否勝訴及能在多大程度上勝訴的預斷及訴訟成本的投入，使當事人的對抗情緒轉為對話。在發現自己勝訴的幾率較低時，為了避免更大的不利，在和解中就會主動與對方當事人溝通達成和解而終結訴訟。因此，在訴訟過程中法官的作用是不容忽視的，但法官的介入會是一把雙刃劍，可能會為法官強制和解帶來機會，因此，法官對和解的方式、條件、內容不能干預，否則會違背當事人合意、私法自治的原則，這也正是和解和調解的重要區別，也是訴訟和解相對于調解產生弊端的一種優勢。
法官在此過程中，就雙方的證據及法律適用進行釋明，開示心證，使當事人對雙方證據有一個清晰的認識，防止在和解協議達成后當事人以意思表示不真實為由請求和解協議無效。法官處于中立的立場，對案情討論，爭點說明，控制程序的進程，防止一方借此拖延訴訟，對當事人陳述不清和不明確指出予以澄清。在和解過程中，為對立情緒的雙方提供對話的渠道和機會，此時才有了和解的可能。這個過程中需要法官引導，但不得參與和解條件、方式、內容的制定。此外還要完善庭前準備程序，給當事人提供更多的對話協商機會，對爭點、證據的整理，完善證據調查和證據交換，使當事人對判決的結果有一個大致的預期。
2． 法官對和解的審查與確認
上述判決在和解過程中，法院對和解協議的審查是依據民事實體法，參照合同事由，如意思表示真實、合法有效、不違反法律，顯失公平等。如判決 3 中，本院認為，雙方簽訂的《和解協議》系當事人真實意思表示，合法有效，對雙方均有約束力; 判決 11，本院認為，該協議實屬原告對自己權利處分行為，且和解協議是雙方真實意思表示，內容亦不違反法律和行政法規的強制性規定，因此合法有效; 判決 7 中，本院經審查認為，上述和解協議是當事人的真實意思表示。判決 10 中，原審法院認定該協議為雙方真實意思表示具有事實依據。汪曉平認為該協議不具有真實性，但不能提供證據予以證明，其相關主張本院不予支持。如判決 5，法院認為被告履行不能夠的情況下，繼續要求履行顯失公平，這樣法院判決，和解協議有效; 判決 6，本院認為，雖然原被告曾達成和解協議，但被告未按誠實信用原則全面履行協議，且在該協議未得到履行之時即將房屋產權過戶，致使該協議無法成就，現原告要求撤銷該協議，本院予以準許。
訴訟和解協議具有民事合同性質，若當事人在協議中約定協議具有終結訴訟的效力，法院審查后便具有了訴訟效力，因此，法院依職權對和解協議審查，要使和解協議符合實體法，保證和解的合法性，使和解協議不偏離法律的軌道。若一方當事人主張和解協議無效或撤銷時，可以向法院提出撤銷或請求法院確認無效的請求，對原有糾紛進行訴訟解決。法院對和解協議進行審查，參照民事合同的無效或撤銷事由，審查意思表示是否真實，和解內容是否合法有效。
四、結語
訴訟和解的內外部因素互具邏輯關系，內部因素的認定是外部因素產生的前提，而外部因素在實踐中的改變又反過來推動內部因素變革。如何對民事訴訟和解的性質和效力進行定位，取決于我們如何看待訴訟和解的功能，訴訟和解是訴訟法和實體法共同作用的場，同時要兼顧訴訟和實體的價值，不能離開任何一方去單獨談另一方的價值。通過對內部因素的分析把訴訟和解定位于民事合同的性質，保證了當事人在糾紛解決過程中最大程度的合意，但在和解協議中當事人可以約定和解具有訴訟效力。
這種訴訟效力根據的是外部因素的內容，和解協議的達成是在訴訟過程中，和解協議是經過法院審查確認的，此時便具有了訴訟效力，也保證了訴訟和解的強制性和權威性。這種效力的定位保持了訴訟和解實體法的屬性，同時與訴訟效力之間有一個很好的銜接，也符合法官判案的偏好。
現代社會多元化糾紛解決方式的構建，訴訟和解有其特有的功能和價值，立法應賦予當事人多元化的糾紛解決方式。訴訟和解如何設計并運用，只能根據我國的立法實踐和法治背景，在絕對的合意性自治和絕對的決定型審判中間尋找一條適合我國實際的訴訟和解路線。
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