仲裁作為與民事訴訟并行的解決民商事爭議的方式，以其專業、效率等優勢在解決民事爭議的過程中發揮了越來越大的作用。但我國傳統的仲裁受案范圍一直拘泥于民商事合同爭議，雖然近年來越來越多的仲裁委已經順應社會發展的要求，將仲裁的受案范圍延伸至民商事侵權糾紛領域，但是理論界對民商事侵權糾紛的可仲裁性仍然缺乏足夠的研究，無法為可仲性實踐的發展提供足夠的理論支持。本文試圖以可仲性標準為研究視角，對民商事侵權糾紛的可仲裁性進行分析。

一、問題的提出

依據《仲裁法》的規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。對于合同糾紛的解釋，最高人民法院做了進一步的解釋，即當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以認定為仲裁事項。

但對于其他財產權益糾紛的范圍，國內立法則缺乏明確的解釋。但依據我國于 1987 年加入《紐約公約》時作了商事保留的聲明，似乎對其他財產權益糾紛的范圍有所印證，依據該聲明我國僅對按照我國法律屬于1以適用此公約，聲明中還指出，所謂”契約性以及非契約性的商事法律關系“，是指由于合同、侵權或者根據有關法律關系規定而產生的經濟上的權利義務關系。

雖然商事保留的聲明對仲裁范圍的界定涵蓋了民商事侵權行為，但是國內立法并沒有規定民商事侵權行為屬于仲裁范圍，卻代之以更為寬泛的其他財產權益糾紛。我們認為這是在當時立法時，民商事侵權行為的種類和可仲裁性尚缺乏足夠的理論研究，因此仲裁法沒有對此作出清楚的規定，而是使用了極其寬泛的詞語其他財產權益糾紛。而在當時的實務界對民商事侵權行為的可仲裁性最初也持否定態度。在1985年4月1日的中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司（Swiss Industrial Resources Company Inc.）一案中，最高院就否認了侵權糾紛的可仲裁性，而且最高人民法院明確表明，侵權行為屬于不能通過仲裁解決的事項，仲裁條款因侵權行為而失效。因此，在中國長期以來關于侵權行為的不可仲裁性已經在相當程度上成為一些人的共識。

但近些年來仲裁實踐的發展則遠遠走在了立法之前，也突破了最初實務界的認識，比如交通事故賠償仲裁解決機制、醫療事故損害賠償仲裁機制、知識產權侵權賠償仲裁解決機制已經在多地的仲裁委廣泛開展。

如哈爾濱仲裁委已經推行通過仲裁方式解決道路交通事故損害賠償爭議事宜；中國國際經濟貿易仲裁委員會已經將知識產權侵權爭議列入了仲裁的受案范圍；還有個別地區的仲裁委在積極開展將醫療爭議列入仲裁的受案范圍。

因此，實踐的發展要求理論研究必須對此作出回應，為仲裁的實踐提供充足的理論指導。而民商事侵權糾紛是否具有可仲性，我認為應從兩個維度進行探討，第一個維度是可仲性的標準如何確定；第二個維度是民商事侵權糾紛的內涵和外延如何確定。如果這兩個維度的問題能夠得到回答，民商事侵權爭議可仲性的問題就不言自明了。

二、可仲性標準的確定方式

（一）主體的平等性

仲裁法屬于程序法范疇，重在解決民事爭議，而民事實體法關注的是平等主體之間的人身、財產爭議。因此雖然仲裁法不同于民事訴訟法，但是其立法前提必須以民事實體法為前提和歸宿，目的在于保障民事權利的實現。因此仲裁法明確規定：平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。

然而何為平等呢？有觀點認為：糾紛的主體是否具有平等性就看爭議雙方之間是存在隸屬管理的關系，不存在就是平等的。而假如爭議雙方具有隸屬管理的關系那么他們就不是平等的，他們之間所發生的沖突就不可以由作為民間組織的仲裁機構來裁決。要使管理者和被管理者兩者之間的糾紛得到解決，要求解決者具有在管理者之上的地位，具有審查其管理的行為合不合法的權利，但是仲裁機構作為民間組織是沒有這個權利的。

雖然行政機關可以以平等主體的身份與公民、法人其他組織簽訂民事合同，但是行政機關更多的是以管理者的身份出現履行職權、行使職責。當行政機關以管理者身份出現時，其地位與行政相對人就不是平等的。因此主體平等更多的是將行政機關、司法機關具有公權力性質的職權機關在行使職權的管理過程中與公民、法人、其他組織產生的爭議排除在仲裁范圍之外，其原因在于仲裁是民間組織，沒有權利對公權力行使合法性、合理性、和賠償數額進行認定。而民事實體法同樣也將行政行為、司法行為等排除在外，作為民事實體法實現方式之一的仲裁法，其仲裁的標準也必須以主體的平等性作為首要標準。

（二）表意的一致性

仲裁的特點就是尊重當事人意思自治原則。盡管學界對仲裁的性質有不同看法，但通說認為仲裁既具契約性又具司法性，但契約性是仲裁的本質屬性，而司法性則是輔助的、第二位的。仲裁的契約性本質決定了商事仲裁法中的首要原則是當事人意思自治原則。

仲裁的準司法性是不言自明的，仲裁裁決書具有法律效力，可以申請執行，仲裁裁決與民事判決一樣，如果義務人不履行義務、承擔責任，則通過國家強制力保障執行。但是司法性的前提條件，恰恰源于契約性。只有糾紛主體在爭議產生的事前或者事后通過約定選擇仲裁作為解決爭議的解決方式，仲裁才可以成為解決爭議的方式，沒有糾紛雙方的約定，仲裁就不會發生，更不會產生法律效力的仲裁裁決。因此這種選擇仲裁一致的約定，我們就稱之為表意的一致性。只有糾紛雙方形成表意的一致性，糾紛才具有可仲裁性。而民商事侵權糾紛屬于仲裁范圍的條件，更是表意的一致性。哈爾濱市在推行通過仲裁方式解決道路交通事故損害賠償糾紛案件時，也明確強調各級公安交通管理部門在調處道路交通事故損害賠償案件時，可向當事人宣傳推介仲裁法律制度，引導當事人主動申請采取仲裁方式解決道路交通事故損害賠償爭議。

對于侵權糾紛而言，無法事前達成契約，因此在糾紛發生時達成解決爭議的方式，更需要糾紛主體雙方意思表示真實，充分知曉仲裁的優點，并在此基礎上選擇仲裁方式，承擔仲裁的法律后果，進而才能達到尊重仲裁調解或仲裁判決，而仲裁也發揮了案結事了、定紛止爭的作用。

（三）權利的可處分性

如果說糾紛主體表意的一致性是可仲裁性的主觀標準，那么權利的可處分性就是可仲裁性的客觀標準。權利的可處分性往往涉及民事權利，是不以糾紛主體主觀意志為轉移的客觀權利。所謂糾紛主體對爭議事項的可處分性，指的是爭議的主體就爭議的實體權利能夠在法律允許的范圍內自主處分，能夠依據自己的意思去決定是否對權利行使、如何主張權利或者放棄權利。

權利可處分性一方面要求糾紛主體享有該項權利，其權利人的地位必須有法律依據，有權對權利的行使、變更、放棄進行實體處分，并且對權利處理方式符合法律規定。從當事人是否有權自由處分爭議事項的角度出發，規定凡是當事人無權自由處分的事項都不能通過仲裁解決，從而排除了涉及身份的爭議如婚姻、收養、監護、扶養、繼承等糾紛的可仲裁性。

權利的可處分性，另一方面，要求該權利的處分不得危害公共利益。權利的處分也是有界限的，即該權利的處分不得危害公用利益?！都~約公約》早以注意到權利的界限問題，紐約公約規定，如果被請求承認和執行仲裁裁決地所在國家的主管機關查明有下列情況之一者，也可以拒絕承認和執行：（1）爭執的事項，依照這個國家的法律，不可以仲裁解決者；（2）承認和執行該項裁決將與這個國家的公共秩序抵觸者。

（四）權利的經濟屬性

權利具有經濟屬性，即權利可以用金錢作為衡量依據。如果權利受到侵害，可以通過金錢予以補償，即具有可補償性。仲裁法規定平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。顯然仲裁法也將糾紛的性質定位于財產權益糾紛，即關注權利的經濟屬性。仲裁法也明確排除了不具有經濟屬性的婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛的仲裁性。雖然婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛也涉及財產問題，如離婚財產分割、遺產繼承糾紛等，但是上述權利的主體內容是人身關系，并且人身關系屬性直接決定了其財產的屬性，因此其權利的主旨仍然是人身屬性，而非經濟屬性。

從域外的立法經驗來看，也關注權利的經濟屬性，如德國 1998 年新仲裁法的第 1030 條規定：”任何包含經濟利益的爭議均可成為仲裁協議的標的?！岸毡?2004 年《仲裁法》第 13 條規定”:除非法律另有規定，有效的仲裁協議必須是約定了將當事人可以自行和解的民事爭議提交仲裁。但離婚或分居爭議除外?！鞍⒏⒌摹秶颐裆淌略V訟法典》規定當事人間能達成和解的可以仲裁，但對公民身份、行為能力、公共財產、遺囑合法性、風化事件不可仲裁。

客觀上以經濟利益來排除人身權利的，重在可補償性，從而為仲裁中處分權的實現鋪平了道路。

綜上所述，可仲性確定的標準應包括：1）主體的平等性；2）表意的一致性；3）權利的可處分性；4）權利的經濟屬性。如果民商事爭議具有上述四個全部屬性，那么就應該屬于仲裁的范圍。如果爭議不具有上述屬性，比如人身權，則可以排除在仲裁范圍之外。而民商事侵權糾紛則具備上述四個屬性，因此應當具有可仲裁性。

三、以可仲裁性劃分民商事侵權糾紛的類型

我國現在是民商合一的立法體系，侵權行為法對民商事侵權行為都做了統一規定。根據《侵權行為法》第二條對民事侵權行為的界定是：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等1產生的侵權糾紛屬于可以仲裁的范圍之內。因此，哪些民商事侵權糾紛可以仲裁，還應以本文第二部分確定的可仲裁性的標準作為依據。以可仲性的四個要件來對民商事侵權糾紛進行標準劃定，其目的不在于對民商事侵權行為的類型進行系統梳理，而在于發現哪些民商事侵權糾紛適合采用仲裁的方式解決爭議，在于真實的反映仲裁的實質內涵。

四、結論

民商事侵權糾紛的可仲裁性是一個宏大的課題，本文僅僅以可仲裁性標準為視角，對民商事侵權糾紛的可仲裁性進行梳理。事實上無論是紐約公約、域外立法、還是當下的仲裁司法實踐已經為民商事侵權糾紛的可仲裁性提供充分的研究土壤。本文認為民商事侵權糾紛的可仲裁性應該以可仲裁性的標準為出發點，符合主體的平等性、表意的一致性、權利的可處分性、權利的經濟屬性這四個要件的，就應當屬于仲裁的立案范圍。為了更好的發揮仲裁的作用，將民商事侵權糾紛明確列入仲裁范圍，仲裁法的修改也無疑需提到日程。

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