我國集體土地所有權制度，既與傳統民法的所有權體系格格不入，又殘存著一絲揮之不去的意識形態色彩①，因此，如何將集體土地所有權制度完美地契合到傳統物權的精細體系之中，成為我國物權法研究的重要課題。諸多研究成果中，高飛博士的《集體土地所有權主體制度研究》（ 以下簡稱《主體制度研究》） 無疑具有重大的理論價值和現實意義。

該書在“重構集體土地所有權主體制度”中揭示了這一集體歸屬類型存在背后的“實質性緣由”,探討“集體所有”中至為關鍵的身份要素及其破解秘訣，構建具備可操作性的集體土地所有權主體改造思路，旨在為我國集體土地所有權制度改革探索正確且可行的路徑。

一、集體土地所有權主體的歷史與現狀：

“集體”內涵解謎集體土地所有權主體的明晰是塑造集體土地所有權制度的基點，也是集體土地所有權回歸私權品格的前提。我國立法規定了農村集體土地的所有者是“農民集體”,那么這里的“集體”具體指什么？ 《主體制度研究》一書前三章用歷史實證分析方法梳理了所有權主體的歷史變遷： 現有的農村土地集體所有制直接繼承了原先的合作社和人民公社制度，人民公社組織按級別分為三級： 人民公社、生產大隊和生產隊。公社制度下的所有制稱為三級所有制，土地和生產資料由各級共同享有。這種三級所有制的內容隨著歷史的發展而變化。在人民公社化運動高歌猛進的時期，一般是采取公社一級所有制度。后來，為了對公社化的過度發展加以糾正，逐漸采取了生產隊所有制。

這一轉換的標志，是1962 年中共中央發布的《農村人民公社工作條例（ 修正草案） 》（ 以下簡稱《人民公社六十條》） ,其規定： “生產隊范圍內的土地，都歸生產隊所有。生產隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣?！保?第二十一條） 由此可見，農村土地原本屬于最低一級的集體單位---生產隊。

到了 20 世紀 80 年代農村體制改革以后，鄉鎮政府取代了人民公社，行政村取代了生產大隊，自然村或村民小組取代了生產隊。相應地，自然村或村民小組應當享有集體土地所有權，然而自然村作為生產隊的繼受者，其土地所有權人的地位卻不再明晰?！睹穹ㄍ▌t》第七十四條規定農村土地分屬“村農民集體”與“鄉鎮農民集體”兩個主體所有，修訂后的《土地管理法》第十條以及《物權法》第六十條則將集體土地的所有權人進一步分化為“村內各農民集體”“村農民集體”以及“鄉鎮農民集體”三個主體，分別對應于之前的生產隊、生產大隊和人民公社。

同時，行政管理部門也力圖明確“農民集體”的具體指代對象。1994 年 12 月國家土地管理局地籍管理司在《關于對農民集體土地確權有關問題的答復》中指出： “農民集體是指鄉農民集體、村農民集體和村內兩個以上農業集體經濟組織，包括由原基本核算單位的生產隊延續下來的經濟組織?！?005 年國土資源部辦公廳在《關于對農民集體土地確權有關問題的復函》中，對“農民集體”這一概念進行了最新的官方界定： “農民集體是指鄉鎮農民集體、村農民集體和村內兩個以上農業集體經濟組織的農民集體，包括由原基本核算單位的生產隊延續下來的農民集體經濟組織?！?/p>

《土地管理法》中的“村內兩個以上農業集體經濟組織”是否就是生產隊解體后的村民小組或自然村？ 對此，1992 年 6 月國家土地管理局政策法規司在《關于對〈土地管理法〉有關問題請示的答復》中指出： “農業集體經濟組織必須有一定的組織機構、管理人員、資金，具有一定的民事權利能力和民事行為能力，能夠以自己名義獨立承擔民事責任。在生產隊解體為村民小組后，原生產隊所有的土地，可以屬于與該村民小組相應的農業集體經濟組織的農民集體所有，不應理解為村民小組擁有土地所有權?！?/p>

那么什么是與村民小組相應的農業集體經濟組織？有關部門沒有進一步解釋和確定，而事實上絕大多數村民小組并沒有建立獨立的集體經濟組織。集體土地的三級主體使得農村土地的產權歸屬在現實生活中變得撲朔迷離。由于對“集體”含義的理解不同，農村集體與國家之間以及農村各級集體之間產生了激烈的爭論?！吨黧w制度研究》一書對權屬不清的背后原因做了正確的分析： 造成主體錯綜復雜的原因，在于主體制度的確立和建構，是以完成政治任務為中心，以實現國家工業化為目標。

理論上，依據《人民公社六十條》，應該是繼承了生產隊身份的自然村或村民小組享有土地的所有權，但事實上自然村在土地經營管理方面不擁有實權，相反，擁有土地經營管理實權的是行政村、鄉鎮政府或更高級別的行政單位。

在農民簽訂土地承包經營合同的時候，在鄉鎮政府領導和管理下充當正式發包人角色的，通常是行政村而不是自然村或村民小組。1997 年的一項調查也顯示，在所有發包給農民經營的土地中，有 60. 5% 的土地發包者為行政村。

除了土地承包因素，土地登記、村民自治也使得行政村更容易充當土地經營管理權人。以 1998 年為例，全國共有 739 980 個行政村，而自然村的數量高達 150 萬個。登記自然村的土地權屬是一件非常困難的事情，因為這將引發對歷史更迭中的土地權屬問題的重新關注。

另外，自然村不再是一個自治單元，無法有效代表其成員的共同利益，而行政村本身設有經民主選舉出的管理機構---村民委員會，因此它可以更好地代表農村集體成員的利益。不過，即便自然村目前尚未建立獨立而明晰的管理機構，但是作為一個社會的基本單元，它的重要性是不容抹殺的，我們在法理上不能毫無依據地將 150萬個自然村所有的土地重新分配給行政級別更高的單位。于是，接著需要討論的是，什么樣的集體才能真正代表其成員的共同利益。

在實踐中，“集體”對土地擁有的權利既絕對又相對，相比更高一級的“集體”,村級組織的審批權是初步的，不是最終的。對土地的使用審批權理論上由多級組織介入，即基層填表，然后送上級主管部門審批。正是各級“集體”組織的分頭介入土地管理，才使得土地所有權出現真空地帶，哪一級都可以據理力爭，結果是哪一級的權利歸屬都含糊不清。

王利明教授的《物權法草案建議稿》曾明確建議“當集體土地權利不清晰時，村民小組（ 或自然村） 應擁有最終權利”,可惜這一建議并未被納入最終的《物權法》文本中。

除了集體所有權在各級“集體”之間界定不明以外，所有權歸屬于“集體”本身還是“集體經濟組織”“村民小組”“村委會”,也不無疑問。前文引用的行政管理部門的解釋在一定意義上將“農民集體”與“農業集體經濟組織”混同起來，這就造成其與正式法律表述的不一致?！睹穹ㄍ▌t》《土地管理法》與《物權法》至少明確規定，各級集體經濟組織、村民委員會和村民小組擁有土地的經營權和管理權，它們是代表集體行使土地所有權，自身并非是所有權人。問題是現行法律僅僅把“農民集體”這樣一個無法律人格、不能具體行使對土地有效監督和管理的集合群體作為農村土地的所有權主體，必然造成農村集體土地所有權虛置。

農村行政組織或自治組織成為農村集體土地所有權主體的法律根據同樣不足。實踐中有些地方是由村民委員會或村民小組等非經濟組織履行土地產權的職能； 有的地方雖然規定土地由農村集體經濟組織所有，可是國家征收土地卻仍需經村民小組同意，征地補償款仍由村民小組支配。我國司法機關在司法實踐中大都將農民集體所有的土地具體確認為村委會和村民小組等組織所有。

①如此混亂的情形，連全國人大法律委員會原副主任委員李伯勇也不得不承認，集體土地所有權的相關法規亟須調整，因為“人們并不清楚誰代表農民集體的土地所有權”.《主體制度研究》一書也認為： “集體”這一主體的創設沒有遵循法律主體的制度邏輯，不是一個嚴格的法律術語，難以在我國法律制度中進行準確定性。因此，《主體制度研究》一書利用歷史實證、法律實證與社會實證的研究方法對“集體”進行多視角剖析，將農村集體的邊界確定為“宜村則村（ 行政村） 、宜組則組（ 村民小組） ”.

二、集體土地所有權運行的內在成因：雙重屬性與身份要素的兼顧

對于“集體”的主體法律內涵不明的實質性緣由，《主體制度研究》一書明確揭示了集體土地所有權主體性質的公法性特征。集體土地所有權最初服務于政治性目的，是政治體制中的集體所有制在法律層面制度化的結果。在城鄉二元結構背景下，它只是國家控制農村社會與經濟的一種形式，集體所有權的法律結構為這種土地歸屬的政治性安排披上了一件“晚禮服”.與民法中典型的所有權相比較，集體所有權既不是“共有的、合作的私有產權”,也不是純粹的國家所有權，它是由國家控制但由集體來承受其控制結果的一種農村社會制度安排，此種制度安排的基礎不是擁有所有權的私人之間的一種合約。

改革開放后，適應政治體制改革和經濟體制改革的需要，農村集體經濟組織日益實體化，集體土地所有權從一種意識形態意義上的政治安排，逐漸轉變為具備實體權利義務關系的法律規范與經濟制度。從治理的角度觀察，中華人民共和國成立后，中央政府在縣以下設立更加復雜的鄉鎮一級行政機構，加大對農村的控制力度。自 20 世紀 80 年代末推行村民自治，我國初步確立了鄉村社會“鄉政村治”的二元管理體制，即鄉鎮按照國家行政權力的運作方式組成基層政權，鄉鎮以下設立村民委員會實行村民自治，鄉村之間不是行政上下級和直接的領導關系，而是指導關系，農村基層組織由“行政細胞化”向“法律細胞化”轉變，由準行政組織向自治組織轉變。與治理結構的轉變相匹配的，便是在集體所有土地上進行具體的法律規范制度的構建。

除了通過出臺《物權法》等一系列法律規范，將農民在集體土地上享有的一系列經濟權益進一步物權化，以深化集體所有制度的私權與經濟內涵，對于集體所有這個概念本身，立法也有意識地進行了微妙而重要的修正。與《憲法》第十條、《民法通則》第七十四條及《土地管理法》第八條把我國集體土地的所有權人限定為“集體”或“農民集體”不同，《物權法》第五十九條第一款第一次明確了“集體成員”亦為集體所有權的主體，由此被學者解讀為，我國立法上確認了“集體所有權主體的復合結構”: 集體 +集體成員。

如此一來，集體土地所有權的政治意義或公法上的主體依舊為“集體”,而私法上的主體則明確為“集體成員”,其目的在于從法律技術上解決集體所有權的主體虛化問題。

不過僅就法律邏輯推理而言，“集體”畢竟不同于“集體成員”,二者是不同的民事主體?！凹w”作為所有權的主體，該所有權的主體是單一的，即個體所有權； 而“集體成員”作為所有權的主體，該所有權的主體是復數的，在民法上屬于“共有”的概念。

在通說將集體所有權作為單獨所有權看待的背景下，將“集體”和“全體集體成員”一起作為集體所有權的主體，在邏輯上存在障礙。出現“集體”與“集體成員”兩個主體的緣由，在于我國對集體土地所有權主體的預設： 成員身份及其封閉性與固定化。集體土地所有權以及戶籍制度的存在，在很長時間內強化了農民與集體基于土地的身份關系，使得集體土地所有權以及配套的土地承包經營權等制度，與土地承包合同一樣，成為地方政府和鄉村干部對農民進行全方位治理的一種手段。

雖然通過《物權法》等一系列法律法規使得土地承包經營權的物權化逐步落實，促進了農民從身份向契約關系的轉變，導致集體土地身份權屬性的逐漸剝離和式微，但在我國現行立法與行政規范上，這種身份屬性依然隨處可見，茲列舉于下： （ 1）只有農村集體經濟組織內部的家庭成員，方可在宜采取家庭方式承包的集體土地上設立土地承包經營權。① （ 2） 農村集體以外的單位或個人，承包集體土地需要經過集體組織成員同意。② （ 3） 承包方轉為非農業戶口的，應當將承包的集體土地交還給發包方。③ （ 4） 土地承包經營權的轉包，只限于轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。④（ 5） 農村宅基地只能分配給本村村民，城市居民不得到農村購買宅基地。⑤集體土地所有權上的這種身份屬性被學者概括為“成員權”,包含自益權和共益權，集體成員通過自益權實現其收益，通過共益權來行使集體所有權，使得集體所有權的運行機制表現為民主性特征，并具體化為“代表行使機制”（ 《物權法》第六十條） 與“民主決策機制”（ 《物權法》第五十九條，《農村土地承包法》第二十七條、第四十八條） .

我國集體土地所有權上的身份屬性，正如《主體制度研究》一書理解的那樣，其實質性緣由還是在于這是一種公法領域的政治性安排，而非意思自治基礎上的自發產物?！段餀喾ā返谖逭聵祟}把所有權分為國家所有權、集體所有權與私人所有權三大類別?！凹w”與“私有”從來都不是一組對立的范疇。與“集體”（ collective） 相對立的是“個體”（ in-dividual） ,與“私有”（ private） 相對立的是“國有”（ state） .從來不存在非公非私的“集體”: 一個人所有是私有（ private） ,一萬個人自由結成民間性集體，例如農會、民間合作社和股份公司，那也是私有（ 西語 private 原本就有“民間的”“非官方的”之意，并不僅指個人或自然人所有） ,或者更準確地稱之為“民間集體”（ private collective） ;而如果是以身份性或強制性被集體化，農民沒有獲得在不放棄自己土地的前提下自由退出集體的權利和自由退出農業的權利，例如人民公社，其實質只是公有的一種形式而已。

我國《憲法》第六條也規定了集體所有制是社會主義公有制的一種表現形式，因此我國農村土地集體所有的性質更接近于公有，而非私權范疇內自由結合而成的“民間集體”.

三、集體土地制度的變革思路： 保障功能與市場機能的協調

對現有集體土地制度的改造，前提是厘清其所承載的價值選擇?！吨黧w制度研究》一書第四章通過詳細論述集體土地所有權的價值目標與功能定位，認識到集體土地要實現平等與自由兩大目標，在功能定位上要同時達到相應的社會功能與經濟功能，換句話說，就是平衡集體土地的保障功能與市場機能。

集體土地所承擔的社會保障功能，與作為用益物權這一財產性權利之間存在矛盾和沖突，因為兩者是基于完全不同的價值理念和制度基礎進行構建的。既然是保障性質，則應以需要為前提，不需要或者失去保障基礎，就應當將權利收回； 既然是無償取得，則只應當保障使用，而不得流轉贏利。立法者認為我國在短時間內既不可能由其他制度取代土地保障功能以實現最基本的社會公平，又不能完全不顧及土地制度的利用效率，因而在立法上出現搖擺。

《農村土地承包法》的立法目的是強調農村的保障與穩定（ 第一條） ; 而《物權法》則是以促進土地經濟效益的發揮為出發點（ 第一條） ,以物權的自由流轉為手段促進資源的合理配置，實現作為財產權的土地承包經營權所具備的市場機能。從文義看，《農村土地承包法》穩定土地承包經營權的思路是力圖通過禁止土地承包經營權轉讓而達到目的； 而《物權法》轉換了思路，沒有沿襲《農村土地承包法》第四條之規定，采取的指導思想是防止土地承包經營權受到發包方和國家的隨意干涉，而非強調禁止流轉。

我國的現實情況是，農村土地制度已經從改革開放初期為了解決吃飯生存問題的保障手段，轉向為擴大土地農業經濟產出的市場化工具。在國家財政建立的農村社會保障體系逐步完善的背景下，集體土地之上的身份性及其保障功能正在逐步被弱化乃至滌除。2006 年中共中央在《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確提出： “逐步建立農村最低生活保障制度，有條件的地方探索建立多種形式的農村養老保險制度。到 2020 年基本建立覆蓋城鄉居民的社會保障體系?！彪S著農村新型合作醫療和最低生活保障制度在全國范圍內的廣泛建立，可以預見，土地上承載的保障功能終將消解，集體土地所有權以及土地承包經營權會向著完全的財產性權利演化。

然而在現階段財政轉移支付能力有限、農村社會保障體系尚未健全的前提下，集體土地承載的生存功能和發展功能之間的矛盾仍未消除。立法力圖在確保農村土地保障目標的基礎上，實現土地的市場效益，試圖把兩大價值目標放在同一個制度之中。

如何解決這一矛盾？ 筆者認為，可以區分集體土地的分配與土地利用權利的流轉兩個階段構建制度。

首先，按照社會保障的需要，在集體經濟組織內部平等分配集體土地的利用權，通過這種具有身份性的初始分配處理好起點公平問題，側重于政治取向與保障功能，著眼于解決農民的生存問題。其次，國家一旦將具有保障性質的土地權利交給農民后，就已經盡到了義務。至于農民自己怎樣支配自己的保障性土地權利，除了以土地用途管制為中心內容的公共利益限制外，不應再增加額外的限制，而應完全依照市場規則進行資源配置，促進物權化的土地承包經營權最大限度地自由流轉和繼承。根據科斯定理： 在不存在交易成本的前提下，無論如何進行初始分配，都不會影響到最終的資源配置結果。

或者說土地的均分在不排斥事后的自由交易時，并不影響資源配置效率。因此，在自由流轉階段應強調效率取向與市場功能，著眼于解決農民的發展問題，盡可能排除公權力的非法掣肘。土地利用具有很強的外部性，它不僅僅是生產者個人的事，所以，在任何階段一律片面強調個人公平，損害了土地有效率的利用，對社會而言絕不是公平。土地只有流轉起來，才能使生產者的能力與其擁有的土地相匹配，才能真正實現公平與效率的統一。

就二者關系而言，“初始分配”與“自由流轉”兩階段的區分與結合，按保障理念配置集體土地的利用權即土地承包經營權，按私權理念創設農村土地利用權的制度安排，體現了土地對農民的保障和土地作為資本的雙重性，使得生存保障和經濟發展兩大目標分階段完成，而不是將兩種截然不同的價值理念與具體規則同時雜糅在一套農地制度之中。盡管《主體制度研究》一書僅僅是從所有權主體角度考察的，但在制度設計中仍然根據農村社會的現實提出，農民集體的改造要充分發揮集體土地的社會保障功能，有助于土地權益的流轉和集中，有利于地租的形成和分享。

四、集體土地所有權主體的重構： 股份合作社方案的選擇

在厘清了集體土地上的保障功能與市場機能之后，關于我國農村土地權利變遷的路徑，許多學者建言農村集體土地國有化或土地私有化方案，也是試圖通過消除集體這一中介，使農民直接與國家形成土地上的權利義務關系，解除農民與集體之間的身份關系，而僅留存農民針對國家的公民身份。在這一問題上，土地國有化主張和私有化主張本身并沒有差別。

集體成員身份的滌除，意味著農民由“身份”向“職業”的轉變?！吨黧w制度研究》一書第五章詳細地分析論證了實行農民私人土地所有權以及集體土地國有化的可接受性，提出了不同的思路： 把缺位的農村集體經濟組織給坐實，改造建設成為具有合作性質的農民自愿型的松散結合體，即私權范疇內自由結合而成的“民間集體”（ private collective） ,以滌除集體所有土地上原本充斥的身份屬性。

就集體土地所有權主體的形式問題，《主體制度研究》一書緊扣我國社會時空環境，以制度建構的理論妥適性為基礎，但又不拘泥于對制度進行純粹的邏輯推演，而是考慮怎樣的制度選擇更便于在我國農村社會落地生根。這種做法看似一種權宜之計，但實際是針對復雜國情的一種務實之舉。而且，在對法人制模式進行選擇時，《主體制度研究》一書也承認，制度形成的政策性以極大的慣性深深扎根于集體土地制度，這是現實提出的最大的限制，同樣也是不可回避且繞不過去的前提。因此，盡管《主體制度研究》一書主張股份合作社法人是經營管理集體土地的最優組織形式，但并未將該觀點片面化、極端化，而是提出了非常具體的、具有可操作性的解決集體土地所有權主體制度架構的方案，即改造農民集體為股份合作社法人的“三步走”方略。

第一步，盡快區分村民委員會的經濟職能和自治職能，在村民委員會繼續作為集體土地所有權的行使主體的情況下，確立專人負責履行農民集體的經濟職能。第二步，根據各地經濟發展和社會環境的需要，將農民集體改造成私法人，具體形式由農民集體自行選擇，但無論采用何種法人形式來改造農民集體，均不允許其承擔行政職能。第三步，大力推行以股份合作社形式改造農民集體的模式。除此以外，《主體制度研究》一書還細致地分析了股份合作社法人改造后對相關制度的影響，論證了這一改造有利于集體土地所有權的行使，表明集體土地所有權主體制度的構建的確是集體土地法律制度進一步發展的瓶頸，是當前集體土地法律制度中諸多難解之題的癥結所在。這種系統分析、完善制度的思路從理論上論證了將農民集體改造為股份合作社法人在整個規范群中的價值，從而實現了理論與實踐的有機結合，也重新把集體土地所有權主體問題拉回到了民法規范的視野。

總之，改造之后的集體土地股份合作社是集體土地的真正所有權主體，享有并行使集體土地所有權，集體土地所有權真正成為一種獨立的法人所有權，這種法人，實質上就是立法中定義的“農村集體經濟組織”.黨的十七大報告提出要在農村“探索集體經濟有效實現形式”,就是要發展農村集體經濟，實現農村的共同富裕。農村集體經濟的發展必須依靠農村集體經濟組織，農村集體經濟組織行使農民集體的財產權利，從而壯大農村集體經濟，最終實現農村集體經濟組織成員---農民---的持續增收。這樣一來，堅持農村集體經濟組織與村民自治組織兩者政社分離，各自獨立地享有經濟職能與政治職能，無疑有利于我國的集體土地所有權制度的進一步科學化。

五、結語

一方面，放寬至經濟史的視野中，就長期歷史而言，制度內生于更根本的經濟和社會變量。但任何一個具體制度的建構，尤其是作為社會根基的土地制度，卻現實地影響著千萬個個體的命運與諸多共同體的興衰。另一方面，嘗試把具有中國特色的集體土地制度置于傳統民法理論體系的框架內進行建構和解釋，并非沉湎于對民法學科自身的“溫情與敬意”,而是在現有的國情下基于防御公權力不當干預的需要，明確集體土地所有權私權主體的法律品格，切實有效地保障農民的土地權益。

《主體制度研究》一書，在這兩個層面上觀察，無疑回應了時代對法學的要求，在我國土地法領域具有開創性的意義。高飛博士在《主體制度研究》一書結語的注腳中寫道： “對于農村土地立法問題研究，本書還只是一件未完成的作品?！?/p>

我想這條注腳不僅僅是高飛博士的自謙之語，而且是提醒所有致力于中國土地制度研究的法律學人，中國土地法制的研究遠沒有完成，而僅僅只是開始。

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