姓名是自然人的身份識別符號，承載了自然人的名譽和信用等各種無形價值。這些無形價值成為被搶注的動因。為保護權利人合法利益，維護誠信原則，設立在先權利保護制度來限制搶注行為?！渡虡朔╘\( 2013 年修正\\) 》認可了原商標法規定。在實踐層面，權利人均以姓名權為基礎，依據商標法第 32 條和第 45 條提出撤銷注冊商標的訴訟請求。這便引出一個問題: 在保護姓名免受他人搶注為商標的行為中，商標法與民法的相應規定之間是何種關系。雖然在相關案件中，法院都以保護在先姓名權為首要價值考量因素，但并沒有對二者關系進行深入分析，導致判決的合法性和合理性不足。更為重要的是，這種做法會導致商標法自身法律品格泯滅在民法之中。因此，對該問題的探討意義在于: 探索民法與商標法的法律制度語境是否會對相同法律概念的理解和適用產生影響。
基于對現有案例的篩選和分析，在解構姓名商標化過程的基礎上，通過對商標法的價值理念和制度體系分析，現有商標法之規定在處理姓名與注冊商標的關系上，超出了商標法自身的價值承載力，降低了民法對姓名權的保護水平。商標法應當基于自身的制度語境，將姓名權作為審查商標顯著性的標準，而不應代替民法來判斷注冊商標是否侵犯在先姓名權。
一、商標法制度語境對姓名權保護的影響:降低人格利益的保護水平
《商標法》第9 條、第32 條和第45 條共同組成了商標法上的在先權利保護制度，一般將其功能界定為保護在先權利免受注冊商標侵犯。這便產生問題: 商標法在先姓名權保護與民法姓名權保護之間是何關系; 在規范搶注行為中，商標法能否替代民法的功能。
全國人大法律委員會在 2001 年 4 月的《關于〈中華人民共和國商標法修正案\\( 草案\\) 〉修改情況的匯報》中對設立在先權利保護的立法目的界定為確保申請注冊的商標，應不得與他人在先取得的合法權利相沖突，沒有進一步說明“沖突”的內涵。從《商標法》第 32 條來講，立法者以“損害”來界定“沖突”的范圍，即產生損害后果才能認定為沖突。在司法實踐中，“損害”成為判斷注冊商標是否構成侵犯姓名權的核心考量因素。在考量是否發生“損害”時，又依據兩個具體的判斷標準:
姓名的知名度與消費者是否對姓名權人與商品之間發生錯誤認識。例如，在布蘭妮·斯比爾斯與商標評審委員會等商標異議復審行政糾紛一案\\( 以下簡稱布蘭妮案\\) 中，二審法院認為，姓名權作為在先權利受《商標法》的保護。商標的基本功能在于區分商品和服務，避免相關公眾產生混淆和誤認。未經許可將他人的姓名申請注冊商標，使相關公眾誤認為該商標指定使用的商品和服務來源于該姓名權人或與該姓名權人產生關聯，才會給該人的姓名權造成損害。判斷被異議商標是否會損害他人姓名權時，應當以該姓名權人在先并具有一定的知名度為前提。
布蘭妮案判決的邏輯思路是，知名度和混淆或誤認所產生的損害事實成為判斷是否侵犯在先姓名權的充要條件。在這一思路下，趙忠祥作為名人，他人如果將“趙忠祥”注冊為商標，使用在拖鞋上，沒有人會將趙忠祥本人與商品之間產生混淆或誤認，無法通過《商標法》第 32 條來進行保護。但對權利人而言，其精神上處于不利益狀態。立法所秉持的目標是遏制損害他人在先權利的歪風，維護誠實信用原則，在司法實踐中無法獲得實現，導致在布蘭妮案中，原告對在先姓名權保護制度功能產生懷疑。中國法律對于本國公民的姓名權保護并沒有附加知名度的條件。如果被異議商標明顯針對外國人的姓名權，即使用者具有不正當目的，則完全可以認定該適用行為構成對姓名權的侵犯。
該觀點引發出了一個問題: 權利人是否可以援引《民法通則》第 99 條來彌補商標法的不足。在荊勝強與商標評審委員會等商標爭議行政糾紛一案\\( 以下簡稱荊勝強案\\) 中，法院認為，在被爭議商標申請日前模特 KATE MOSS 在中國并不具有較高知名度，但鑒于 KATE MOSS 并非現有固定搭配，而荊勝強并未對爭議商標采用這一詞匯做出合乎邏輯的解釋。鑒于荊勝強作為服裝行業經營者較之一般公眾對于該行業具有更高的認知，且模特KATE MOSS 曾為寶姿品牌服裝 2002 春夏代言人，因此，認定荊勝強在第 25 類服裝等商品上注冊爭議商標具有不正當利用“KATE MOSS”這一姓名營利的目的，據此，爭議商標的注冊及使用侵害了模特 KATE MOSS 的姓名權。與布蘭妮案相比，荊勝強案的判決要點不同之處在于: \\( 1\\) 被搶注姓名在中國并不知名; \\( 2\\) 法院在判決中并沒有論及該搶注行為是否會使消費者對商品發生混淆或誤認。法院依據由于被告無法對爭議商標采用這一詞匯做出合乎邏輯的解釋，并且被告由于自身身份，對原告應有很高的認識，從而推出被告的行為旨在侵害原告的姓名權，是否發生損害后果并不是判斷侵權的構成要件。
荊勝強案嚴格遵循了民法的一般規定，從姓名權的絕對權屬性出發，來處理姓名權與注冊商標之間的關系。但從商標法角度而言，此種方法違法了法律適用的一般規則。民法與商標法屬于一般法與特別法的關系，當商標法對某一行為進行特別規定時，應當適用商標法之規定。搶注姓名為商標的行為雖然違法了民法規定，但由于商標法有特別規定，排除了適用民法的可能性。因此，荊勝強案中，法院的做法不符合法律規定。
同時，在布蘭妮案中，法院回避了一個問題，即如何界定《商標法》第 32 條與 33 條之關系。損害是一種事實狀態，侵害后果和范圍在客觀上具有確定性。依據《商標法》第 33 條規定，姓名權人可以在商標公告期內，依據第 32 條之規定，提出異議。在商標公告期內，注冊商標并沒有實際使用，并沒有產生任何客觀化的損害后果。在布蘭妮案中，法院認為，注冊商標雖然處于公告期，但由于原告在中國沒有知名度，推出不會發生損害后果。此種損害后果認定標準具有主觀性。因此，《商標8法》第32 條與第33 條便產生了法律適用上的邏輯沖突。
從上可知，在商標法領域，民法失去了效力空間。在處理在先姓名權案件時，司法者在商標法制度語境下尋找規定的立法宗旨，即商標法以保障商標顯著性，防止發生混淆為立法宗旨，姓名只有具有知名度并引發混淆而產生損害后果后，才能阻止商標注冊。在此前提下，商標法只是通過保護姓名權來審查商標顯著性，維護社會利益。而在民法制度語境之中，基于人格尊嚴原則的指導，姓名權制度能夠維護權利人的個體精神利益，并非涉及社會利益。在民法語境中，搶注姓名的注冊商標無論是否損害社會利益，都會侵犯權利人。因此，《商標法》第 32 條所規定的“損害”二字，實際上限制了民法姓名權保護的范圍。而商標評審委員會認為，這種限制原因在于，注冊商標對姓名權的損害，實際上是對姓名之上的商業價值、權利人的個人聲譽等造成或可能造成損害。該觀點混淆了搶注原因和損害結果關系。姓名的商業價值是搶注的原因，但從現行民法角度而言，搶注行為在間接侵害權利人潛在的財產利益，也會直接侵犯其精神利益。
《商標法》第 32 條對民法的限制，實際上是財產權對人格權的不當限制。在《保護工業產權巴黎公約》、德國商標法和法國商標法中均有在先姓名權保護條款，但在這些條款中并沒有以“損害”為要件，均準用民法姓名權之規定，體現對人的保護高于對財產的保護。造成這種現象的原因在于，商標法在處理姓名權與注冊商標關系時，沒有清晰地劃分出相應的利益關系。在先姓名權保護所要調整的利益關系是姓名權人的信譽利益和社會大眾免受混淆、欺騙的社會利益關系。前者可以通過民法加以規制，而后者則要通過商標法中的顯著性來進行調節。
二、商標法制度語境中姓名權功能定位: 評價商標顯著性
商標法律制度的核心是調整基于商標所形成的法律關系，在處理在先姓名權與注冊商標的關系上，其重心應在通過姓名權來評價注冊商標顯著性，在姓名的對應性與商標顯著性的沖突與融合之間尋求一種平衡。日本商標法的規定可以引以為證?！度毡旧虡朔ā吩诘?4 條第 1 款第 8 項將未經許可搶注姓名的行為列為注冊商標的阻卻事由，該規定的法律效果則是任何人都可以提出注冊異議\\( 《日本商標法》第 43 條之 2\\) ，導致商標被撤銷。這種制度功能的存在滿足了社會經濟發展需要，也符合商標法的價值取向和內在法律邏輯結構體系。
\\( 一\\) 現實社會根源
現代社會，消費者不僅關注商品的質量、性能等商品信息，更關注商品所代表的符號價值和文化精神。消費不再成為基本需求的滿足，而是具有了社會定位的意義?！叭藗儚膩聿幌奈锏谋旧韁\( 使用價值\\) ———人們總是把物\\( 從廣義的角度\\) 用來當作能夠突出你的符號，或讓你加入視為理想的團體，或參考一個地位更高的團體來擺脫本 團體?！?br>也就是說，“隨著產品間的均質化，文化含量將是決定企業商品價值的關鍵性因素，隨著消費者在消費上更側重情感和心理需求的滿足，商品價值構成中文化含量必然越來越大，文化附加值\\( 產品表達的意義\\) 逐漸會成為商品價格的決定性因素?！?br>因此，“要成為消費的對象，物品必須變成符號?！鄙唐废M符號化所產生的后果之一便是姓名商標化。姓名商標化過程實際上是商標吸收姓名中的符號意義。如將“易建聯”注冊為商標使用在體育用品之上，易建聯本人的社會地位和名譽等符號意義被“易建聯”商標所吸收，并將其轉化為一種商品的內在意義，實現了商品消費符號化的轉變。
姓名商標化使得姓名與自然人之間的對應性開始發生分離，與商標的顯著性結合。這種分離和結合的過程也是姓名價值形態的轉化過程，即從精神價值形態轉向財產價值形態。對于姓名權人而言，其通過自身的社會影響力，使姓名具有了第一層含義，形成了姓名與自然人的對應關系，具有了最初的精神價值形態。當姓名作為商標使用，如果消費者已將姓名與特定商品或服務的提供者相聯系，姓名便具有了第二層含義，具有了顯著性，形成了姓名的財產價值形態。當姓名作為一種符號具有了兩種獨立的價值形態存在時，其在法律上的表現形態就是姓名作為商標應當受到法律保護。這一過程涉及三方主體和兩種社會關系。三方主體是指姓名權人、注冊商標持有人和消費者。兩種社會關系則是指姓名權人與注冊商標持有人之間的關系和消費者與注冊商標持有人的關系。
第一種社會關系是因姓名與權利主體的對應性發生分立而引發的，第二種關系則是因姓名與商標顯著性相結合所引發的。在處理搶注姓名為商標的行為中，應當整體考量和協調兩種社會關系，不能顧此失彼。第一種社會關系以姓名權人維護姓名第一層含義為核心，屬于民法調整范圍。第二種關系則是維護姓名的第二層含義為核心，屬于商標法調整范圍。在搶注姓名的行為中，是否建立第二種關系是判斷是否保護第一種關系的前提。當姓名作為商標已經與特定商品或服務相聯系時，姓名便具有第二層含義，具有顯著性，形成了第二種社會關系。
姓名第二層含義切斷了姓名第一層含義與商品或服務的聯系，法律無需調整第一種社會關系。當商標使用姓名引發消費者將商品或服務與姓名權人相聯系時，姓名并沒有形成第二層含義，沒有形成第二種社會關系，法律應當調整第一種社會關系，通過否定注冊商標的顯著性，來保護姓名權人的合法利益。而當注冊商標兼具第一層含義和第二層含義時，應當兼顧姓名權人和注冊商標持有人的利益。例如，在商標評審委員會與吳再添等商標爭議行政糾紛一案\\( 以下簡稱吳再添案\\) 中，法院認為，爭議商標由漢字“吳再添”構成，其與吳再添的姓名完全相同。吳再添是“吳再添小吃”的創始人，經過其本人多年的努力，其個人的姓名及其創制的小吃已在當地飲食行業中獲得了一定的知名度，相關公眾已經將其作為自然人姓名的“吳再添”與使用吳再添的制作手藝、方法所制作的小吃對應起來，“吳再添”三字不僅是自然人的姓名，同時具有了標示商品來源、彰顯商品品質的商標功能，成為具有商標意義的自然人姓名。因此，“吳再添”作為自然人的姓名，符合《商標法\\( 2001 年修正\\) 》第31 條規定的在先權利。但是，由于“吳再添”商標的價值是吳再添本人與夏商集團飲食公司共同創造的，不能由任何一方獨享，建議吳再添與夏商集團飲食公司通過協商來共同注冊該商標?！皡窃偬怼鄙虡税诵彰牡谝粚雍x和第二層含義。
從價值最大化的角度而言，應當要求其共同申請。但如果雙方無法達成合意，因“吳再添”已經形成第二層含義，因此，可以要求被告方對原告方進行適度賠償，并在使用中進行明確標注，以區別于原告方。
因此，在處理在先姓名權與注冊商標的關系時，應當考量姓名是否產生第二層含義。當姓名具有第二層含義時，姓名便具有顯著性，也就意味著姓名新的財產價值形態產生。姓名的第二層含義是注冊商標申請人賦予的，注冊商標申請人應當享有商標權。只有對姓名第二層含義進行分析，才能避免姓名權人通過民事權利來形成“符號壟斷”，妨礙商業自由。我國一些學者和法院認識到了這一問題。
\\( 二\\) 制度依據
從商標法律制度的價值取向和內在法律邏輯結構來講，商標法對在先姓名權的規定也是為了協調姓名對應性與商標顯著性的關系。
1. 商標法的價值取向 依據《商標法》第 1條，商標法的立法價值為，保障消費者利益和維護正常的市場競爭秩序，確保商標民事法律行為在遵循誠實信用原則的前提下，進行正常運轉。商標法立法價值限定了商標法的制度設計空間，即維護和保障商標顯著性，除此以外，均不應由商標法調整。
在搶注姓名的行為中，行為人本身違反誠信原則，表現在兩個方面: \\( 1\\) 對第三人的不誠信，即搶注他人姓名為注冊商標; \\( 2\\) 對社會公眾的不誠信，即誤導消費者。第一種類型屬于民法調整，第二種類型則屬于商標法調整。因此，《商標法》第 9 條所謂的“沖突”并非為侵犯姓名權，而是姓名的對應性涵蓋了商標的顯著性，導致消費者發生錯誤認識，使得注冊商標喪失顯著性。
《商標法》第 32 條宣揚保護在先姓名權，超出了商標法的價值承載力。在布蘭妮案中，法院在判決中雖然宣稱保護姓名權，但無形當中已經用混淆理論代理了對應性利益，用社會公共利益代理了個體利益。這正反映出所謂姓名權與注冊商標的沖突，并非是侵權，而是商標自身顯著性問題。但《商標法》第 32 條規定的“損害”又將這種關系界定為侵權關系，直接導致與民法姓名權侵權認定標準相沖突。英國在處理姓名與注冊商標之關系時，重點也在于考察注冊商標顯著性。在 Elvis PresleyTrade Marks 案中，英國上訴法院認為，爭議商標\\( Elvisly Yours\\) 包含了已故名人 Elvis Presley 的名字，對消費者而言，該商標并不具有區分商品來源的作用，而是引發消費者對商品與該名人之間的關系產生錯誤聯想，因此該注冊商標由于不具有顯著性，應予撤銷。
2. 商標法內在法律邏輯體系 依據商標第 30條規定，商標局應當依職權對申請注冊的商標是否違反《商標法》第 32 條規定進行主動審查。但《商標法》第 45 條第 1 款則將違反第 32 條規定的情況，規定為被動審查。有學者認為，其原因在于“在實踐中，由于在先權利包羅萬象，其存在與否、存在范圍、申請商標注冊是否會對其造成損害等都處于不明朗、不明確的狀態，指望商標局在商標申請的單方程序中查明所有可能存在的在先權利，并對損害在先權利的商標注冊申請都予以駁回，確屬不可能?！?br>該解釋雖然從商標審查的實際情況闡釋了該規定的現實原因，卻沒有闡明該規定所要實現的制度功能，容易將第 45 條第 1 款規定理解為純粹保護姓名權。
依據第 30 條的規定，商標局應當依據第 32 條規定主動進行審查，其目的在于明確在先姓名權對注冊商標顯著性的影響。如果第 32 條的目的是單純地保護在先姓名權，是對私人利益的保護，應秉承不告不理原則，國家不能主動介入。國家之所以介入，原因在于搶注他人姓名而形成的商標本身不應當受到國家保護?！渡虡朔ā返?30 條規定的意義就在于制度性宣告: 商標局審查注冊商標是否侵犯在先姓名權，目的在于評價商標顯著性，評價商標客體是否符合商標法立法價值取向，具有社會公共利益的考量因素在內?；诂F實操作問題，《商標法》第45 條第1 款的規定，實際上是國家借助社會公眾來審查商標顯著性。也就說，當姓名的對應性涵蓋商標顯著性時，該商標因喪失顯著性而被撤銷，反之，則不應撤銷。
《商標法》第 45 第 1 款的規定是第 32 條效力的體現?！渡虡朔ā返?45 條第 1 款又對以注冊商標違反第 32 條規定的法律后果進行了界定。依《商標法》第 45 條第 1 款規定，從商標注冊之日起5 年內，在先姓名權可以請求商標評審委員會撤銷已注冊的侵權商標。從民法角度而言，五年期限應當屬于除斥期間。超過 5 年，權利人的撤銷權喪失。有學者認為，設立除斥期間是為了避免陷入歷史糾紛，穩定現存社會秩序。但從制度層面而言，由于搶注他人姓名的商標并不包含在《商標法》第 10 條的規定之中，在商標注冊以后，商標權人可以通過長期使用，使姓名具有第二層含義，即姓名已經成為商品的標志。此時，商標顯著性與姓名的對應性是并行關系。
三、商標法制度語境下姓名權評價
功能的實現路徑: 以混淆為判斷標準通過以上分析可知，新《商標法》對在先權利保護的立法模式過于粗放，無視各種權利自身屬性的梳理和分析。從本文研究角度而言，實現在先姓名權評價功能首先應當在立法上進行明確表述，即將《商標法》第 9 條第 1 款修改為: 申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得侵犯他人在先取得的合法權利，而喪失顯著性。同時，以“侵犯”替代將《商標法》第 32 條中“損害”二字，明確界定姓名權在商標法中的制度功能。在具體案件中，應當從以下幾個方面來進行判定。
\\( 一\\) 姓名與原告具有對應性
按照現行商標法規定，在先姓名權保護是以姓名權為請求權基礎，因此，權利人應當具有舉證責任，證明姓名與原告之間存在對應性，以防止濫訴。對應性所強調的是當姓名注冊為商標后，相關公眾能夠從中識別出原告。在現實中，重名現象普遍，如果不要求對應性，會使商標處于一種不穩定狀態，不利于正常商業活動。另外，如果注冊商標申請人使用已故之人的姓名為商標，因其近親屬不享有其姓名權，無權提起異議。但已故之人可以依據《關于確定民事侵權責任若干問題的解釋》第 3 條提出精神損害賠償。
\\( 二\\) 原告姓名與被控侵權商標標樣之間是否存在相同
其判斷標準是指被控侵權的商標與原告的姓名相比較，其文字的字形或讀音整體結構相同，易使相關公眾對商品或服務與原告之間的關系產生錯誤認識。對于與姓名相似的商標法無法采用在先姓名權加以保護。姓名權客體僅指權利人所使用的本名、藝名、筆名等，強調權利人對姓名對應性的一種認可。如果注冊商標所使用的符號與姓名在發音上相似，但因沒有獲得權利人的認可，不屬于姓名權客體范疇，無法適用在先姓名權保護制度。
\\( 三\\) 相關公眾發生錯誤認識
相關公眾發生錯誤認識是指相關公眾是否將姓名權人與特定商品或服務相聯系。錯誤認識一旦形成，商標便喪失顯著性，應被撤銷。反之，則不會被撤銷?！跋嚓P公眾”范圍則是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。
\\( 四\\) 原告與被告之間是否存在一定的相關性
相關性是指姓名權人所從事的領域和商標所使用的商品或服務之間是否存在聯系。例如，易建聯作為體育明星雖不直接從事商業活動，但將其姓名注冊在體育用品之上，易建聯所從事的行業與商品之間便產生聯系，會對消費者產生錯誤認識。關聯性是一個相對標準。在現代社會，名人的姓名影響力會產生跨領域的作用。布蘭妮·斯比爾斯雖然從事娛樂業，但將其姓名注冊在服裝類商品之上，如果消費者發生錯誤認識，也應當認定商標顯著性喪失。
因此，當在先姓名權符合上述四個構成要件時，即發生混淆后果，應當撤銷注冊商標。但同時上述構成要件也對在先姓名權的行使進行了限定。
從這個角度，便可以對《商標法》第 41 條作出合理解讀。當搶注行為發生后，如果商標經過長期使用獲得顯著性，姓名的對應性無法涵蓋商標的顯著性，姓名權人便無法通過行使姓名權來否定注冊商標的合法性。
四、結論
在先姓名權保護實際上是姓名的對應性與商標顯著性的博弈。在民法制度語境中，基于平等、自由原則的立法價值取向，姓名權的制度功能體現為保護姓名不被他人非法干涉、盜用和假冒，以維護權利人與姓名的對應性為核心。在商標法制度語境下，基于維護社會公共利益的立法價值取向，姓名權的制度功能的表征則是通過姓名的對應性來考量商標的顯著性，具體的制度實現路徑則是判斷相關公眾是否因包含姓名的注冊商標發生錯誤認識。姓名權對注冊商標的評價功能充分體現出了商標法自身的獨特制度特性，是民法一般制度規則在商標法中的具體再現，是平衡代表姓名權人的私人利益與代表消費者的社會公共利益的結果。
［參考文獻］
［1］國家工商行政管理總局商標局． 中華人民共和國商標法釋義［Z］． 北京: 中國工商出版社，2003．
［2］張玉敏． 知識產權法［M］． 北京: 法律出版社，2011．
［3］全國人大法律委員會關于《中華人民共和國商標法修正案\\( 草案\\) 》修改情況的匯報［DB/OL］．
［4］王利明． 人格權法研究［M］． 北京: 中國人民法學出版社，2005．
［5］曾陳明汝． 商標法原理［M］． 北京: 中國人民大學出版，2003．
［6］鮑德里亞． 消費社會［M］． 江蘇: 南京大學出版社，2001．
［7］陳海華． 商標名的語言文化和文化經濟［J］． 湖北經濟學院學報\\( 人文社會科學版\\) ，2005，\\( 1\\) ．
［8］張天勇． 從生產社會到消費社會的轉變: 符號拜物教的現實根基［J］． 學術論壇，2007，\\( 3\\) ．
［9］John Phillips． The Protection of Personal Names underEnglish and German Law［DB / OL］．
［10］應振芳． 商標法中“在先權利”條款的解釋適用問題［J］． 政治與法律，2008，\\( 5\\) ．
［11］劉春田． 知識產權法［M］． 北京: 中國人民大學出版社，2007．
