民法中的優先購買權制度是一項有著悠久歷史的民事法律制度。無論是在中國古代還是在外國都有各種各樣的優先購買權。這些優先購買權著眼于社會經濟發展和社會善良風俗，具有深厚的社會基礎，成為一項在人們心里具有相當法理依據和獨特價值的法律制度。隨著社會經濟的發展和社會風俗的變遷，優先購買權制度也日臻完善，但是其中仍然有很多問題存在爭一議，比如優先購買權的性質問題以及優先購買權的行使要件問題等都函待我們去探討和研究，以便更好地完善優先購買權制度，更好地服務社會經濟生活。

一、優先購買權法律性質的界定

\\(一\\)優先購買權性質問題的實質

優先購買權的性質是優先購買權問題中比較復雜的一個問題，學者們各執一詞，沒有統一的意見。對于優先購買權性質的研究有利于我們更深刻理解優先購買權，所以我們有必要進一步探究優先購買權的性質。

所謂性質，就是一事物區別于他事物的木質屬性，是事物的一般性與特殊性的辯證統一。對于性質的研究往往需要確定一個參照物，比如對人的性質的研究是相對于其他不同的事物有不同的性質。川優先購買權的性質也需要一個界定的范圍。對于優先購買權來說，應該是將優先購買權歸人到一定的類別之中，然后再從優先購買權的自身為出發點，明確優先購買權的概念、特征和實踐表現，進而明確優先購買權的性質。

因此，對于優先購買權的性質問題研究的前提是將優先購買權歸人到什么類型的權利之中。確定優先購買權的類型歸類之后，才能結合優先購買權的木身進行自身的性質研究。

\\(二\\)優先購買權性質的學說爭議

對于其性質的界定歷來眾說紛紜，主要集中為以下集中觀占

1.期待權說。該說認為標的物所有權人\\(即共有人、出租人等\\)米將標的物出賣，則優先購買權人的權利尚米現實化，只處于期待權狀態。通說認為期待權乃指具備權利成立之部分要件，但尚米具備全部要件的權利狀態，與既得權\\(成立要件全部具備的權利\\)相對稱。據此看來，優先購買權在出賣人出賣標的物之前僅僅是建立了基礎法律關系并沒有取得優先購買權的部分要件。所以期待權說是不成立的。

2.行成權\\(附條件形成權\\)說。該說認為優先購買權無論為法定或約定，性質上皆屬形成權，即優先購買權人得依一方的意思表不，形成以義務人和第三人買賣合同同樣條件為內容的合同，無須義務人\\(所有權人或出賣人\\)的承諾，不過此項權利附停止條件，須待義務人出賣標的物與第三人時，才能行使。所謂形成權是指基于當事人一方之意思，可以使現已成立之法律關系發生變化之權利。（3\\)I成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表不，使已成立之法律關系之效力發生、變更或消滅。對于優先購買權來說，優先購買人不能單方面就決定出賣標的物的歸屬，只是擁有一項在出賣人出賣其標的物時請求出賣人優先與自己定立合同的請求權，因此并不屬于形成權。

3.物權或債權說。該說認為優先購買權依其能否對抗第三人可分為物權性和債權性優先購買權，無論法定或者約定優先購買權都具有這兩種性質不同的優先購買權。有三種不同的觀點:第一種觀點認為，優先購買權具有債權的效力。因為優先購買權附隨于買賣關系，法律設定這種權利，只是對出賣人所附加的義務，應視為買賣關系的組成部分，其木質是債權;第二種觀點認為，優先購買權具有物權的效力。因為優先購買權具有法定性，發生對抗第三人的效力;第三種觀點認為，優先購買權因其種類的不同，其性質各異。我國學者之通說為，從優先購買權產生的基礎關系決定其性質，即基礎關系為物權關系的，優先購買權具有物權性?；A關系是債權關系的，優先購買權具有債權性。如共有人優先購買權為物權性權利，承租人優先購買權為債權性權利。其理由是:共有人優先購買權是基于共有關系而產生，承租人優先購買權是基于租賃合同這一債權關系而產生。優先購買權的性質取決于其基礎關系的性質。筆者認為優先購買權只是優先購買人在出賣人出賣標的物時擁有請求出賣人優先與自己締約的請求權，并不能具有物權的支配效力，不能簡單地歸人物權之中。同時，我們也應注意到優先購買權中優先購買人是優先于其他購買人的，這一點與債權的平等性是相違背的，所以也不能將優先購買權簡單地看為債權。

綜上，筆者認為優先購買權不是期待權也不是形成權。對于物權與債權的爭一論來說，我國的通說是比較合理的:區分優先購買權的性質應該看它的基礎法律關系是什么之后再具體確定。

二、優先購買權的行使要件.

法律設定優先購買權不僅是對優先購買權人的保護，而且也是對出賣人權利的一種限制，但這種限制不能以損害出賣人的利益為代價。因此，優先購買權的行使也必須受到相應的限制，這種限制體現在優先購買權人行使權利時必須符合必要的條件。

\\(一\\)優先購買權的實質要件

所謂優先購買權的實質要件是指優先購買權只能在同等條件下才能行使。這里所謂的同等條件是指先買權人購買出賣人的財產時，其購買條件和出賣人與第三人達成的買賣條件相同，而不是以優于第三人的購買條件購買出賣人的財產。我國法律對什么是同等條件沒有具體的規定，理論界和司法實務界有二種觀點:一是絕對同等說，即認為先買權人認購的條件與其他買受人認購的條件完全相同;二是相對同等說，即認為先買權人的購買條件與其他買受人的購買條件大致相等便視為同等條件。相對同等說又可分為二種情況。一是指價格條件相同;二是指價格條件和價款支付條件\\(主要指支付價款的時間、次數，不包括價款支付方式\\)相同。絕對同等說的條件過于嚴格，現實中不易實現，所以這種觀點已被大多數人所拋棄。因為合同的內容是較為復雜的，涉及到各種類型的條款，要求先買權人與出賣人之間立的合同與出賣人與第三人之間立的合同在內容上完全一致是很困難的。并且，要求兩個合同內容絕對一致也是沒有必要的。因為，有些合同條款可能涉及到出賣人的重要利益，有些條款米必會影響到出賣人的利益。

筆者認為，價格條件是“同等條件”中最基木、最核心的條件。同等條件首先要考慮的是價格條件同等。價格條件同等是指優先購買權人與其他購買人給定的購買標的物的價款相同或等價。因為出賣人出賣標的物主要是為了獲得經濟利益即獲得價款，所以將價款作為首先考慮的要件不會損害出賣人的利益，同時也符合公平原則。另外，價格條件標準客觀，具有可操作性。

價格條件在“同等條件”中是首要的、第一位的，只有價格條件相同，優先購買權人才能行使先買權。但是為了真正做到公平合理，在價格條件相同的前提下，還必須考慮一些其他的特殊因素:\\(1\\)出賣人與第三人在合同中約定第三人必須履行從給付義務時，如果從給付義務能以價金代替，可以行使先買權，但無此從給付，與第三人的合同亦能成立的，對此種從給付的約定不予考慮;優先購買權人對出賣人出賣的財產只有部分先買權時，如果先買權人愿意購買全部出賣財產的則應當允許。如果先買權人只愿意購買先買權標的物，則以不損害出賣人的利益為前提;\\(3\\)出賣人允許第三人延期付款的，如果先買權人對延期付款的價金提供擔保的，先買權人可以行使先買權。

\\(二\\)優先購買權的時效要件.

所謂優先購買權的時效要件是指優先購買權要在一定期限內行使。為了保障正常的商品流通秩序，保護出賣人的合法權益，優先購買權必須在規定的期限內行使。

對于先買權人應該在什么期限內行使先買權，我國法律沒有規定。國外的立法卻規定得比較明確。法國民法規定:自收到通知之日起1個月內行使。德國民法規定:土地的先買權在收到通知后2個月內行使，其他標的物的先買權在收到通知后1個星期內行使。瑞士民法規定:先買權人知悉契約的締結和內容之日起3個月內行使。筆者認為，優先購買權的行使期限，既不能過長，又不能太短。期限過長，商業機會稍縱即逝，不利于保護出賣人的利益。期限過短，會使先買權人缺乏必要的考慮和準備時間。權衡利弊，我國立法可作出如下規定:優先購買權自先買權人收到通知之日起2個月內行使，愈期，先買權不得行使。

\\(三\\)優先購買權的形式要件.

優先購買權應以一定的方式行使，否則，義務人無法知道先買權人是否行使先買權。對于應該以什么方式行使先買權，我國法律沒有相關的規定。筆者認為出賣人在出賣標的物時應該向優先購買權人發出通知。優先購買權人如果要行使先買權應該在接到通知后做出相應的意思表不。假如優先購買權人在接到通知后超過兩個月不作仟何表不則推定先買權人放棄優先購買權。因此筆者認為優先購買權的形式要件是指優先購買權人的意思表不。

\\(四\\)優先購買權的禁止性要件.

優先購買權木質上是一種民事特權。因此，對優先購買權的設置必須嚴謹慎重。一般來說在下列情形下應該禁止行使優先購買權。

第一，購買主體特殊。在國家征收或財產的出售有利于社會公共利益時，不能行使優先購買權。

第二，法律關系特殊。

首先，在拍賣、招標、互易法律關系中，不能行使優先購買權。拍賣時是否行使優先購買權，國外立法規定不一。法國、瑞士民法規定可以行使;德國民法禁止行使;而意大利、日木民法沒有規定。筆者認為，在拍賣時，應該禁止行使優先購買權。因為在拍賣時，標的物應為出價最高者購得，如果允許行使優先購買權，則會違背拍賣的規則，會造成競買人參加競買即使提出最優條件，也會因優先購買權的行使而不能買得，這樣一來，就會造成較少有人參加竟買，從而侵害了出賣人的利益。所以在招標時，優先購買權不得行使是合理的。

其次，在贈與、遺贈、繼承法律關系中不能行使優先購買權。因為第三人接受贈與、遺贈的財產或繼承人在繼承遺產時不需支付對價，所以不存在同等條件，優先購買權行使的條件不具備。

第三，優先購買權不能繼承和轉讓?！兜聡穹ǖ洹返?14條規定:“除另有其他規定外，先買權不得轉讓，亦不得移轉于先買權人的繼承人?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?81條第\\(3\\)項規定:“法定先買權既不能繼承，亦不能轉讓?！眱炏荣徺I權存在于特定的法律關系中，脫離特定的法律關系，優先購買權就失去了存在的基礎。因此筆者認為優先購買權既不能繼承，亦不能轉讓。

三、優先購買權的法律順位

同一個物上存在數個優先購買權發生沖突時，應該如何行使優先購買權，我國法律上并沒有明確的規定，學者的意見也不統一。筆者認為在發生優先購買權的沖突時，應該按以下一般的原則解決:\\(1\\)法定的優先購買權優先于約定的優先購買權。\\( 2\\)數個法定優先購買權并存時，公不在先的優先。若都米公不則用益關系優先于共有關系。\\(3\\)數個約定的優先購買權并存時，有預告登記者優先。如果都沒有預告登記則由出賣人決定。（4\\)前一個優先購買權人放棄法律順位時后一優先購買權人順位遞進。在共有中，當幾個按份共有人的優先購買權發生沖突時，優先購買權的順位應該按照共有人所占的份額來決定。

四、優先購買權的法律救濟

最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若十問題的意見\\(試行\\)》第118條規定:出租人米履行通知義務出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。但是從最高人民法院2009年《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》\\(下面簡稱租賃合同解釋\\)第21條規定:“出租人出賣租賃房屋米在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責仟的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽i丁的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！爆F在我國立法對承毛盯、優先購買權的唯一法律救濟措施就是《租賃合同解釋》第21條。然而這一規定起不到保護優先購買權的作用。承租人最想要的是優先購買到房屋的所有權，而不是因此而造成的損失。再者，這種損害優先購買權的損失木身就存在界定上的困難。

為了切實保護優先購買權，我國立法應對如何保護優先購買權的措施予以完善，使之更具有操作性和實用性。法律應規定，出賣人不履行通知義務或采取其他方式侵犯優先購買權，擅自將財產出賣給第三人的，優先購買權人有權請求人民法院撤銷出賣人與第三人的買賣關系，在人民法院撤銷出賣人與第三人的買賣關系的同時，出賣人與先買權人的買賣關系即成立，但第三人善意、有償取得標的物的，應當保護第三人的利益。值得注意的是，這種撤銷權不僅法定優先購買權人享有，而且約定優先購買權具備物權性時，其先買權人也應具有此項權利。最后，對于善意第三人取得標的物時給優先購買權人造成的損失應該按照如下原則賠償:一是優先購買權人行使權利而造成的實際損失;二是第三人善意取得先買權標的物之后，先買權人為滿足其生產、生活需要，而購買同類財產所多支付的費用。承擔賠償責仟的主體因該是出賣人，但是在出賣人與第三人惡意串通時賠償責仟應該由二者承擔連帶責仟。

雖然優先購買權制度是民法中一個微小的制度，但其自身仍有許多復雜的問題值得去研究，并且對社會生活有重要的影響。目前我國對優先購買權制度的保護并不全面，筆者期待優先購買權制度的立法能逐步完善，更好地服務于日益發展的經濟社會。

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[作者簡介」藏洋，天津市薊縣人民檢察院科員