案例

某政府投資的工程建設項目施工招標（以下簡稱“該項目”），采用資格后審方式的公開招標。招標人于2012年7月3日發布了招標公告，外省工程某施工企業（以下簡介“甲公司”）發現，該項目對投標人的資格要求包括注冊資金在4000萬元以上或在該省行業建設行政主管部門誠信體系中被評為AA級企業，甲公司的注冊資金為3500萬元，誠信體系評價為A級，按此要求，甲公司將沒有投標資格。該省具有該資質的企業有兩家，一家公司（以下簡稱“乙公司”）注冊資金4500萬元，另一家公司（以下簡稱“丙公司”）注冊資金1800萬元，兩家企業誠信體系評價均AA級，且乙公司與招標人同屬一集團公司的兩個同級的下屬單位，丙公司屬行政監督部門下屬某管理局下的國有企業。鑒于此，甲公司在7月5日向招標人提出了“關于**項目資格報名條件的質疑”,招標人沒有給予答復。

甲公司又將這一質疑于7月6日送交至某廳紀檢監察室（以下簡稱“行政監督部門”），行政監督部門當場電話詢問了招標人，招標人給予的答復是本項目比較復雜。因此，其設置了較高的注冊資金及信用等級作為購買招標文件條件。

分析及引發的思索

1.乙公司和丙公司參與投標是否有效?！墩袠送稑朔▽嵤l例》（簡稱《實施條例》）第三十四條規定 :與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。

單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。

違反前兩款規定的，相關投標均無效。

《實施條例》第三十四條是對招標投標關聯交易的限制性規定，基于公平競爭之考慮，投標人與招標人之間存在關聯或不同的投標人之間相互關聯對于其他投標人來說是不公平的?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（七部委局30號令）、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》（八部委局第2號令）也作出過類似的限制性規定。本案中的乙公司與招標人的上級同屬一集團公司，丙公司系行政監督部門下屬某管理局下的一國有企業。另據了解，該集團公司和該管理局也是屬該廳級行政監督部門的兩個下屬單位。那么，我們可以判斷的是乙公司和丙公司與招標人都存在利害關系。但需要注意的是，對照《實施條例》第三十四條第一款的規定，投標無效僅存在利害關系還不夠，還必須“可能影響招標公正性”,即存在影響招標公正性的事實。

⒉甲公司提出的懷疑是否具有一定的可信度。通過國家有關行業主管部門查詢，具有該項目招標要求的特定資質的施工企業在國內共有 64 家，其中 28 家單位注冊資金在4000萬元以上，在這28家單位中有12家單位的增項資質是該特定資質。根據業內經驗，增項資質為該特定資質的施工企業往往參與該類項目投標的興趣不大。由該省公共資源交易中心、行政主管部門、乙公司、丙公司的網站信息了解到，該省具有該資質的乙公司、丙公司與甲公司反映的情況基本一致，這兩家企業都為AA級信用企業，而外省具有該特定資質的施工企業在該省行業建設行政主管部門誠信體系中很少獲得AA信用評價。

根據原建設部《關于印發<建筑業企業資質等級標準>的通知》（建建[2001]82號）的規定，該級別資質申報對注冊資金的最低要求為400萬元。

另據該項目后序招標的補遺書了解到，該項目共分為三個標段 :標段1、2、3的最高投標限價分別為5800萬元、8900萬元、2700萬元。

根據原建設部《關于印發<建筑業企業資質等級標準>的通知》（建建[2001]82號）的相關規定，一般施工企業可以承擔5倍注冊資金以下的工程施工，如“房屋建筑工程施工總承包企業資質等級標準中規定 :一級企業可承擔單項建安合同額不超過企業注冊資本金5倍的房屋建筑工程的施工，公路路面工程專業承包企業資質等級標準中規定 :二級企業可承擔單項合同額不超過企業注冊資本金5倍的一級標準及以下公路路面工程的施工”.另據了解，該行業單標段8900萬元的項目比較常見，從這個意義上說，本項目投標對注冊資金要求在2000萬元以下較為合理。

故此，招標人在購買招標文件條件中要求“注冊資金在5000萬元以上”,為采用不合理條件限制、排斥潛在投標人行為。

⒊誠信體系評價與招標投標掛鉤制度存在的問題。據了解，該項目的行政監督部門與本項目涉及的行業誠信體系評價管理部門系一個單位，該主管部門2009年起建立了從業企業誠信評價體系，將企業信用等級分為AA、A、B、C、D級五個等級。該制度制訂之初主要是對AA級企業給予可以申請更多的資格預審類別，在資格預審的信譽評分中可以予以加分，中標后履約保證金可以給予一定的優惠。對C級企業將限制其在該省行業內參與投標。對D級企業一定年限內禁止其在該省行業內參與投標。顯然，允許1800萬元注冊資金的AA級信用的丙公司參與投標，而3500萬元注冊資金的A級信用企業甲公司卻沒有資格參與投標，已經超出了該誠信體系評價制度設計的初衷。

筆者曾對該項目涉及的同一行業的其他三個省的誠信體系評價作過一個統計 :2010年1月19日，東部某省該行業建設市場誠信信息系統信息公開企業名單中，全部347家企業，省內企業為157家，占總數的45.24% ;2010年1月20日，西南某省該行業建設市場信用管理系統企業名單中，全部606家企業，省內企業為185家，占總數的30.53% ;據南部某省2008年度該行業建設從業單位信用評價結果，全部149家企業，省內企業46家，占總數的30.87%,相對于各省施工企業占全國數才百分之幾來說，這個比例是很高的。同時，上述三省信用評價的從業單位中信用評價高的企業均以本省企業居多。

信用評價與招標投標掛鉤，當地企業盡享天時地利申報之優勢，客觀上造成當地企業享受更多這項措施帶來的優惠，在一定程度上正在演變成一種地方保護制度。特別是這種評價給予的優惠與處罰力度加大時，容易引發更大的不公。

⒋甲公司提出質疑的法律屬性與受理存在的問題?！秾嵤l例》第二十二條規定 :潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出 ;對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復 ;作出答復前，應當暫停招標投標活動。

《實施條例》第六十條規定 :投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規規定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。

依據《實施條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條規定事項投訴的，應當先向招標人提出異議，異議答復期間不計算在前款規定的期限內。

本案招標公告發布于7月3日，甲公司7月5日向招標人提出了“關于**項目資格報名條件的質疑”,是在投標截止時間10日前，時限應當符合《實施條例》第二十二條的規定，招標人應當受理，并在7月8日前予以答復，答復前還應當暫停招標投標活動。顯然，招標人沒有按此規定處理。

按照《實施條例》第六十條的規定，只要潛在投標人提出過異議，就可向行政監督部門提出投訴，而不受招標人對異議答復時限的限制。既然7月5日已提交了異議，那么7月6日提交的投訴應當符合法律規定，行政監督部門也應當予以受理。

⒌異議結果分析。從上面的分析可以看出，甲公司提出的乙公司和丙公司與招標人存在利害關系情況屬實。招標人為傾向乙、丙公司，排斥甲公司投標而擅自提高購買招標文件條件，違反了《招標投標法》。

甲公司作為潛在投標人具有提出異議和投訴的權利，其提出的異議和投訴時限符合法律的規定，招標人和行政監督部門應當予以受理并處理。行政監督部門應責成招標人暫停招標投標活動、降低購買招標文件條件。而實際上招標投標活動并沒有停止，招標人甚至沒有受理甲公司提出的異議，違反《實施條例》第三十二條“（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”和“（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件”,屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人行為。

為此，有關監督部門應依據《招標投標法》第五十一條“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的”規定，責令改正。

依據《實施條例》第二十三條“招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標”的規定，責成招標人修正招標文件后重新招標。如本項目已招標結束，則依據《實施條例》第八十二條規定，招標人應依法重新招標。同時，監察機關應依法對行政監督部門及人員的監督行為實施監察。