一、引 言
投標文件密封作為投標人對于其提交的投標文件按照招標文件要求進行包封并作必要標識的一項法定流程，對于保證開標前投標文件內容不被他人特別是其他潛在投標人獲悉、防止投標文件被人為替換或篡改、提高招標投標的嚴肅性和規范性等具有一定的作用。但是，實踐中投標文件密封這一以保護投標人權益為出發點的做法已逐漸變成了投標人必須遵守的義務，將要承擔被拒收、被作無效投標處理等非常嚴重的法律風險?？此菩栴}的投標文件密封檢查實際存在許多問題，這與《招標投標法》和《政府采購法》及其配套行政法規、部門規章等法律法規的規定有關系。為此，從法律層面來探討投標文件密封問題并引導實踐就具有一定的現實意義。
二、如何密封的問題
這一問題體現在《招標投標法》的“招標”章中。
招標采購的主要法律法規和部門規章《招標投標法》、《政府采購法》、《招標投標法實施條例》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，并沒有關于投標文件如何密封的規定，只是在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第十八條第二款中要求采購單位編制的招標文件中的投標人須知章節應包括投標文件密封的內容。
招標文件示范文本對投標文件密封作出相對具體的規定。2007年九部委局發布的《中華人民共和國標準施工招標文件》投標人須知第4.11款規定 :投標文件的正本與副本應分開包裝，加貼封條，并在封套的封口處加蓋投標單位章。2012年九部委局發布的《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件》、《簡明標準施工招標文件》在同樣的章節分別作出了一致的“投標文件應進行包裝、加貼封條，并在封套的封口處加蓋投標人單位章”的規定。
從上面的招標范本規定可以看出 :投標文件密封主要理解為對投標文件的正本與副本分開包裝、對投標文件設置完整的外包裝并形成封套、外包裝上加貼密封條、封套的封口處加蓋投標人單位公章。一般來說，如何密封由招標人在招標文件中進一步明確。
三、提交投標文件階段密封檢查的問題
這一問題在立法時體現在“投標”章中。
（一）《招標投標法》及其下位法的規定
《招標投標法》第二十八條規定，投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后，應當簽收保存，不得開啟。投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。
在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。
《招標投標法實施條例》第三十六條規定，未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收。
招標人應當如實記載投標文件的送達時間和密封情況，并存檔備查。
對應的行政處罰責任，《招標投標法實施條例》第六十四條規定，招標人有下列情形之一的，由有關行政監督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款 :
（1）依法應當公開招標而采用邀請招標 ;（2）招標文件、資格預審文件的發售、澄清、修改的時限，或者確定的提交資格預審申請文件、投標文件的時限不符合招標投標法和本條例規定；（3）接受未通過資格預審的單位或者個人參加投標 ;（4）接受應當拒收的投標文件。
招標人有前款第一項、第三項、第四項所列行為之一的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。相應的，如果接收了應拒收的投標文件，《招標投標法實施條例》第八十二條規定，依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。
《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》（以下簡稱“八部委局2號令”）第二十六條規定，投標人在投標截止時間前提交的投標文件，補充、修改或撤回投標文件的通知，備選投標文件等，都必須加蓋所在單位公章，并且由其法定代表人或授權代表簽字，但招標文件另行規定的除外。
招標人在接收上述材料時，應檢查其密封或簽章是否完好，并向投標人出具標明簽收人和簽收時間的回執。
《工程建設項目貨物招標投標辦法》（以下簡稱“七部委局27號令”）第三十四條和《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱“七部委局30號令”）第三十八條幾乎一致規定，投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件密封送達招標文件中規定的地點。
招標人收到投標文件后，應當向投標人出具標明簽收人和簽收時間的憑證，在開標前任何單位和個人不得開啟投標文件。
在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。
（二）《政府采購法》及其下位法的規定
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）第三十一條規定，投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件密封送達投標地點。招標采購單位收到投標文件后，應當簽收保存，任何單位和個人不得在開標前開啟投標文件。
在招標文件要求提交投標文件的截止時間之后送達的投標文件，為無效投標文件，招標采購單位應當拒收。
從上面的規定可以看出，在提交投標文件階段，七部委局27號令、七部委局30號令、八部委局2號令、財政部18號令、《招標投標法實施條例》均明確規定投標文件應當密封提交，《招標投標法》、七部委局27號令、30號令、八部委局2號令、財政部18號令都設置了招標人對收到的投標文件進行簽收的流程，八部委局2號令規定招標人應當場檢查其密封或簽章是否完好，《招標投標法實施條例》規定未按招標文件要求密封的投標文件由招標人作出拒收的處理，那么密封檢查應是理所當然的程序。
值得注意的是，本階段上述這些文件除《招標投標法實施條例》規定了密封不符合規定作拒收處理外，《招標投標法》、七部委局27號令、七部委局30號令、財政部18號令明確拒收的情形無一例外的僅有投標截止時間之后送達的投標文件，以及未密封的情形。
四、開標階段密封檢查的問題
這一問題在立法中體現在“開標”章中。
（一）《招標投標法》及其下位法的規定
《招標投標法》第三十六條規定，開標時由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證。經確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。
招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。
開標過程應當記錄，并存檔備查。
值得注意的是，《招標投標法》第三十六條對投標文件密封檢查的立法原義是檢查招標人已經接收的投標文件的密封是否存在保管不當、人為破壞等問題，與提交階段檢查投標人的投標文件是否按招標文件要求進行包封與標識有區別。
七部委局30號令第五十條和七部委局27號令第四十一條一致規定，投標文件有下列情形之一的，招標人應當拒收 :（1）逾期送達的 ;（2）未按招標文件要求密封的。
即不滿足招標文件密封要求的投標文件，招標人應拒收，也就是不能納入開標。所以這里規定的，實際上是投標文件接收環節而非開標環節。
（二）《政府采購法》及其下位法的規定
財政部18號令第四十條規定，開標時應當由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證。經確認無誤后，由招標工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格、價格折扣、招標文件允許提供的備選投標方案和投標文件的其他主要內容。
未宣讀的投標價格、價格折扣和招標文件允許提供的備選投標方案等實質內容，評標時不予承認。
從上面的規定可以看出，《招標投標法》、財政部18號令均規定開標時由投標人或其推選的代表、或者招標人委托的公證員對投標文件的密封情況進行檢查，但沒有規定密封不符合招標文件要求時當場該作何處理。
五、評標階段對密封檢查的處理
這一問題在立法中體現在“評標”章中。
財政部 18 號令第五十六條規定，投標文件屬下列情況之一的，應當在資格性、符合性檢查時按照無效投標處理 :未按照招標文件規定要求密封、簽署、蓋章的。
從上面的規定可以看出，財政部18號令對投標文件密封不符合招標文件要求時采用的是在評標時由評標委員會對投標文件作無效投標處理。
六、存在的問題
根據前面的分析，本文對提交投標文件、開標、評標三個階段對投標文件密封檢查及其處理規定以表格形式進行了匯總（見表1）?！颈?】
我們可以看到這些規定存在以下一些問題 :
（一）規定本身存在的一些問題
從《招標投標法》及其下位法來說，《招標投標法》規定了投標文件在提交階段應當對其進行簽收，并沒有規定投標文件是否進行密封形式檢查，也沒有規定密封不合格帶來的法律責任，本階段明文規定的拒收情形也不包括未按招標文件要求密封。而《招標投標法實施條例》
規定在提交階段進行密封檢查，未按招標文件密封的投標文件予以拒收 ;而部門規章在投標文件提交階段規定了簽收或密封檢查制度，但沒有規定密封不合格帶來的法律責任。本階段明文規定的拒收情形與《招標投標法》對應也僅有投標截止時間之后送達的投標文件，而在開標階段明確規定了投標文件密封不符要求予以拒收，即不進入開標。
從上述法律法規的規定可以看出，密封檢查是在提交投標文件階段還是在開標階段進行、各階段發現密封與招標文件要求不符時作何處理的規定存在差異，這給業內人士對密封檢查的認識帶來混亂，甚至一些在大型招標代理機構從業多年的操作人員都無法說清楚應當如何處理密封性檢查的問題。由于部門規章將拒收的規定放在開標環節，《招標投標法》三十六條對于開標階段的密封性檢查的立法原義往往被曲解為是對投標文件是否符合招標文件規定的密封包封與標識要求。由于認識的差異，實踐中出現不少爭議。
（二）對不符規定密封的投標文件處理過于嚴厲，違背了密封制度設計的初衷
從上面的《招標投標法》和《政府采購法》及其下位法來說，密封不符合招標文件規定將對投標人導致非常嚴重的后果，而對于招標人來說似乎根本不存在任何責任，密封不符的投標文件動輒作無效投標、拒收處理等也有悖于招標采購制度宗旨。
招標投標制度作為我國改革開放從國外引進的產物，一般認為國內招標投標制度起源于上世紀80年代初期利用外資貸款項目進行的國際招標，包括1980年的我國第一個采用世界銀行貸款的大學項目所用的國際招標，上海、天津和廣州黃埔三個港口項目采用的國際招標辦法采購。再如1982年水電部委托中國技術進出口公司組織魯布革水電站引水系統工程面向國際進行競爭性招標等。這些是早期利用世界銀行貸款進行國際公開競爭性招標的項目，也是業內比較認可的常作為經典案例的早期招標項目。密封制度設計的初衷可以從世界銀行貸款項目的招標采購制度中來找尋答案。
財政部發布的1991年版《世界銀行貸款項目招標采購標準文件范本》、《世界銀行貸款項目國內競爭性招標采購指南》，財政部發布的1997年版《世界銀行貸款項目招標文件范本》--《貨物采購國內競爭性招標文件》和《土建工程國內競爭性招標文件》，世界銀行（以下簡稱“世行”）發布的2006年版《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》等文件對投標文件（世行項目往往稱為“投標書”）密封作出過以下類似的規定 :
（1）投標書應當密封提交。
（2）允許投標人采用郵寄或親自送達的方式提交投標書，且一般不集中在一個時間段提交投標書，只要在接收投標書的截止時間前到達即可（注 :世行貸款項目招標文件發售一般也不采用集中時間發售的方式，從發布采購公告到接收投標書截止時間都可以購買招標文件，這種規定類似于機電產品國際招標中的招標公告期即招標文件發售期，且可要求郵寄方式購買）。
（3）開標地點和接收投標書地點往往不在一個地點，開標時間往往在接收投標書的截止時間之后而不是在同一個時間，需留出一定時間把投標書從接收地點運至公開開標地點。
（4）一般要求正本和副本分別包裝，投標書正本和每一份副本分別密封裝在單獨的信封中，且在信封上標明“正本”、“副本”字樣。然后，再將所有包含正本和副本的信封裝在另一個信封中。內外層信封應寫明業主名稱和地址、合同名稱和編號、開標日期和時間前不能啟封的提請注意字樣，內層信封還要寫明投標人名稱、地址、郵編等信息。
（5）遲到的投標書將被原封退回或按內層信封郵址信息被退回。
（6）外層包封上沒有按規定密封并加寫標志，投標書如果被錯放或提前開封的，業主將有權拒絕該投標書且不承擔責任。
從以上的規定我們可以看出，世行投標文件密封制度設計的初衷是 :
（1）防止投標文件在業主接收后被業主提前知悉投標文件的內容甚至被競爭對手知悉這些秘密，畢竟從接收投標文件時間到公開開標時間有一定的時間差。
（2）防止投標文件被錯放或被提前開封，畢竟接收地點和開標地點不是一個地點，接收時間和開標時間也往往不是一個時間。
（3）幫助業主把遲到的投標文件原封退回或按內層信封郵址信息退回給投標人，畢竟世行項目往往允許以郵寄方式提交投標文件。
從上面的三點可以看出，世行貸款項目投標文件密封制度設計的核心是保護投標人的利益，包括保護投標人的商業秘密免受侵害，即使是遲到的投標文件也應原封原址退回而不讓他人知悉，也包括保護投標人的投標文件得到正常開啟。而與此相反的是，現有的招標投標和政府采購中動輒對不按招標文件要求進行密封的投標文件作拒收、無效投標等“判死刑式”的處理，背離了投標文件密封制度保護投標人利益的設計初衷。
另外，在招標人、投標人、監督人員、公證機構人員等眾人參與下的、在招標投標交易場所集中時間集中地點進行開標的招標項目中，嚴格的密封和標識已無實質意義。這種機制也不可避免地造成許多無辜的投標人失去投標機會，也使招標人失去一些可供選擇的投標人范圍，減少了競爭，與招標投標鼓勵競爭的制度設計初衷相違背。
同時，世行貸款項目招標很多制度比如郵寄方式普遍采用、招標文件發售期很長、允許投標人在紙質和電子媒介中自由選擇提交投標文件的方式、允許在投標人在現金、投標保函、信用保證等方式中自由選擇擔保方式等都是從方便投標人、鼓勵競爭、維護公平正義的角度來考慮問題。這些世行貸款項目招標中的立法和實踐思路，相比我們業內“無效標（廢標）滿天飛”、“只有履約擔保沒有支付擔?！?、“投標保證金的利息返還有制度難落實”等實際情況來說，值得我們借鑒和反思。
