21 世紀是電子商務的時代，比爾蓋茨說：“21 世紀，要么電子商務，要么無商可務?！彼阉饕媸请娮由虅諘r代的一個典型代表，它的出現和運營方式，深刻觸動了經濟和法律的敏感神經。各種贊譽和責難如章魚的觸角包剿而來。首先，搜索引擎是一個信息收集工具，它對互聯網上的信息資源進行搜集整理，并儲存在網絡數據庫中供用戶查詢的信息系統，它包括信息搜集、信息整理和用戶查詢三部分，網民獲取信息的首選工具，只需輸入幾個關鍵詞，搜索引擎會將散落在世界各個角落的信息匯集到你眼前。其次，搜索引擎是一個公司。在我國最大的搜索引擎公司是百度。再次，搜索引擎是一種網絡營銷渠道，逐步形成一個嶄新的產業形態。在我國，有較多企業開展搜索引擎服務，包括新浪、搜狐這樣的大的門戶網站。由于具備強大的信息搜索功能，利用搜索引擎進行廣告和推廣已經開啟了營銷業的一個嶄新時代。也正是由于搜索引擎的強大信息匯集功能，使得它的出現不可避免地引發種種問題，包括知識產權侵權的新形式，也包括個人信息和隱私面臨的新威脅。
一、搜索引擎與商標侵權
作為一種營銷渠道，搜索引擎與商標密切聯系在一起。然而在網絡時代，出現了在我國商標法中沒有規定的新型侵權形式，對商標權的侵權行為也變得越來越隱蔽。搜索引擎引發的商標侵權可以分為兩種類型：埋設關鍵詞商標侵權和廣告詞出賣商標侵權。
（一）埋設關鍵詞商標侵權
埋設關鍵詞商標侵權，又稱隱性商標侵權，是指通過將他人的商標當做關鍵詞埋設為自己網站源代碼的元標記，而導致的商標侵權。搜索引擎是利用對關鍵詞的搜索獲得信息匯集的工具，它是通過對網頁源代碼中的元標記（Meta-Tag）進行檢索后而得出與關鍵詞相匹配的結果。元標記是萬維網的超文本標記語言里的一種軟件參數，原本是用來記述有關網頁擁有者、版權聲明以及網頁關鍵詞等信息的，并非為網頁正常運行所必須。而隨著搜索引擎對關鍵詞檢索的發展，元標記也顯得越來越重要。電子商務投資者為了增加自己網頁的訪問量就在自己的元標記中故意增加搜索頻率高的關鍵詞，其中也包括別人的商標關鍵詞加入自己的網頁源代碼。這樣，當用戶搜索該商標時，這些加入了該商標作為網頁源代碼本與該商標無關的網站就會出現，加之付費推廣，在搜索結果中往往排名在商標權人的網站之前。由于用戶在使用時看不到埋設在代碼中的關鍵詞，此種對知名商標的使用就具了有較高的隱蔽性，因此又被稱為隱性商標侵權。筆者認為，在此類商標侵權行為中，搜索引擎只是作為一個工具的使用，根據用戶輸入的關鍵詞利用程序自動進行檢索，對此搜索引擎公司不承擔商標侵權的責任，而應該由將商標作為元標記埋設的電子商務投資者來承擔責任。但搜索引擎公司明知，或者商標權人明確提出侵權警告后，搜索引擎公司未采取必要措施的，搜索引擎公司和電子商務投資者共同承擔擴大的侵權責任。
（二）廣告詞出賣商標侵權
廣告詞出賣商標侵權，是指搜索引擎公司通過關鍵詞廣告將商標權人的商標賣給了他人而搜索該商標時，侵權人的網站或者產品出現或者在搜索結果中出現在商標權人網站或者產品之前的商標侵權。關鍵詞廣告又稱為付費廣告，是由廣告客戶向搜索引擎公司購買關鍵詞，當用戶用這些關鍵詞進行搜索時，包含這些關鍵詞的頁面就會在搜索結果中顯現出來。由于知名商標較大的影響力而使得對其搜索的頻率較高，而允許廣告客戶對關鍵詞的購買就難免會出現所購買的關鍵詞是別人的商標，尤其是馳名商標或者本來就具有商標爭議的商標使用者之間，這均將導致嚴重的商標糾紛。在國外由于出賣關鍵詞廣告引發了大量的糾紛，搜索引擎巨頭Google 公司也為此陷入了法律困境。對于此類廣告，搜索引擎的擁有者們也辯解說，這類廣告就像是在一家店鋪門前的馬路上豎立一塊競爭對手的廣告牌一樣，是完全正常的商業行為。
但就其實質而言，這種使競爭對手搭便車的行為也就是對別人商標權的侵犯，對用戶而言或許區別并不大，而且還多了一個對同類產品的選擇，但對商標權人而言就可能會造成大量潛在客戶流失的嚴重后果。
由于我國商標法中并沒有有關出賣關鍵詞廣告所引發的商標侵權行為的相關規定，就使得這類的侵權行為得不到有效的約束，在學者也產生了重大的理論分歧。有的學者認為只要在用戶可以看到的網頁內容中沒有誤導性的介紹，就不應該被視為侵權，搜索引擎作為這種信息的傳播工具，同樣不認為應承擔侵權責任。
筆者認為這種觀點值得商榷。通過搜索此商標而顯示出來的彼網頁的行為，已經產生了誤導和客戶分流，尤其是在相似商標之間，更難免發生混淆。并且，馳名商標頻繁的被其他網站用做關鍵詞也可能會導致馳名商標被淡化，這對商標權人的經營來講，是一個巨大的災難。筆者認為，鑒于廣告詞出賣是搜索引擎公司的經營行為，因此應該明確課以搜索引擎公司對于關鍵詞廣告進行合法性審查的法律責任。其責任范圍包括：1.關鍵詞是否為注冊商標，權利人注冊的類別以及是否馳名商標等商標信息；2.關鍵詞與該網站的關聯程度信息。如果搜索引擎未履行上述審查義務，應和購買人共同承擔由關鍵詞廣告引發的商標權侵權責任。
二、搜索引擎與著作侵權
搜索引擎不僅讓人們可以方便的查找信息，也使得載有未經授權作品的網頁也出現在了搜索結果中，這就引出了搜索結果中的網頁含有侵權內容，搜索引擎運營商是否構成侵權這一問題。盡管我國立法對網絡服務商在著作權領域的責任問題已有相關規定，但關于搜索引擎對 MP3 搜索是否是侵權的問題一直存有爭議。
2007 年 7 月浙江的娛樂基地第五次把百度告上了法庭，聲稱以百度為代表的 MP3 搜索技術涉嫌違法，并提出高達一億元人民幣的索賠金額，創下了中國版權糾紛索賠金額的最高紀錄。
面對百度 MP3 搜索所遭遇的一系列侵權訴訟，本文以百度為例就搜索引擎提供的 MP3 搜索問題作一些探討。對網絡服務商的分類通常有兩類：一是網絡內容提供商\\(簡稱 ICP\\)是指自己組織、選擇信息通過網絡向公眾發布的主體；一類是網絡服務提供商\\(簡稱 ISP\\)是提供接入、存儲、傳輸、鏈接或搜索等服務，此類服務是根據用戶的指令自動完成的，ISP 對傳輸的內容不知情，對傳輸行為也不直接進行控制。
對于百度等搜索引擎網站的地位一般也認為是 ISP，然而對于所提供的 MP3 搜索由于不需要根據用戶的指令而是直接根據網站所提供的分類列表就能夠查找所需要的音樂文件而使其作為 ISP 的地位遭到了質疑。
式產生懷疑，進而會終止對這一形式的繼續投入。沒有了他們的投入，搜索引擎公司就會失去長期收益，如果這一行為得不到有效的控制，欺詐點擊就會影響到給搜索引擎公司帶來巨大收益的競價排名推廣的模式，甚至會影響到整個互聯網經濟的發展。鑒于欺詐點擊的巨大危害，應對其加以控制，以保證競價排名這種模式的健康發展和網絡經濟秩序的正常運行。由于網絡空間不同于傳統空間的特性使傳統的法律難以適用到這一具體的形式上，筆者認為僅從搜索引擎網站這一角度出發還不足以有效地對這一行為進行遏制，應該區分不同的來源分別進行規制：
（一）搜索引擎網站自身
筆者認為應在未來的搜索引擎自律規范中應該明確以下幾點：1.搜索引擎網站應盡可能地用技術來防范欺詐點擊。按照點擊量付費的模式使搜索公司能從大量的點擊中獲益，其中也包括欺詐點擊，且其從暫時來看也并未觸犯其自身的利益，因此搜索引擎公司是不是能從長遠的利益出發把對欺詐點擊的防范當做一件大事來抓也就是欺詐點擊行為能不能得到有效控制的因素之一。2.搜索引擎網站在接到用戶關于欺詐點擊的投訴后應該與廣告投放者積極配合，掌握相關的客觀證據，進而對惡意點擊者提起訴訟，以保障廣告投放者的利益。3.在明確點擊量的大幅度上漲是由于欺詐點擊造成的后果，應該本著誠實信用的原則與廣告投放者積極協商關于無效點擊所導致所消耗的預付費的退款。
（二）對為了壓制競爭對手而惡意雇傭他人點擊競爭對手網頁者
根據我國 1993 年修正的《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款的規定，不正當競爭是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。這類欺詐點擊的行為實質上也是屬于網絡廣告中的一種不正當競爭的行為，但我國的《反不正當競爭法》中更多的是對傳統的不正當行為的規制，對網絡空間的這類行為卻找不到相關的依據。筆者認為應該在我國《反不正當競爭法》以后的修正中考慮到網絡這個特殊環境，對此類行為予以規制，而在目前可以根據其對公平、誠實信用原則的違反來考慮對他們行為的規范。
（三）競價排名代理服務商
對于選擇哪些企業來作為自己公司的代理服務商各個搜索公司都有著自己的規定，但是隨著搜索引擎公司業務的擴大，與其合作的代理商分布更廣、數量更多，對一級代理以后的代理商是否具有代理資質搜索引擎公司往往并不知情，這就難免會出現搜索引擎公司代理商市場的不規范、個別代理商為了自身利益惡意點擊的情形，從這個方面來說對代理商市場的整頓和規范也是減少欺詐點擊的一個措施。此外，代理商的收入和點擊量直接相關也會誘發欺詐點擊的產生，筆者認為為了減少這一現象的出現可以考慮修正搜索引擎公司與代理服務商之間關于收益獲取的條款?？傊?，對這一現象的遏制，需要搜索引擎公司自己以及各級監管部門之間的共同努力，而更重要的是誠信機制的建立，這是一個需要整個社會共同努力的命題，著眼于長遠的發展，共同保證競價排名這種廣告模式的良性運轉。
搜索引擎是一個新興的和以極快的速度發展的行業，筆者認為如果針對這個行業課以過于嚴苛的義務和責任，必定導致行業的萎靡，并對整個電子商務的發展帶來制約，因此應該既規范搜索引擎公司的義務和責任，同時也應該對義務和責任有所限制，這樣既規范了行為，又不至于打擊新興行業的發展信心。對搜索引擎的規范應采用行業自律和法律共同規范的模式，且更多地應依靠行業自律。2004 年底中國互聯網協會頒布的《互聯網搜索引擎服務商抵制淫穢、色情等違法和不良信息自律規范》是我國搜索引擎行業自律的一個良好開端，但該規范的內容僅涉及到搜索引擎問題中一個很小方面，應盡快出臺一部更完整的涉及搜索引擎服務多個方面的自律規范以保障搜索引擎行業的健康發展。此外，在我國正在起草的“電子商務法”中應該針對搜索引擎進行專門立法規制，使得在網絡環境下發生的糾紛有法可依。
參考文獻：
[1] 薛虹.網絡時代的知識產權法[M].北京：法律出版社，2000.451.
[2] 魯敏.網絡關鍵字廣告商標侵權之探討[J].理論，2005,\\(4\\).
[3] 娛樂基地狀告百度侵權索賠一億案[EB/OL].
[4] 董穎.中國搜索引擎遭遇拷問———百度 MP3 案法律問題分析[J].電子知識產權，2005，\\(12\\).
[5] 黃知義，周寧.幾類搜索引擎的原理剖析、比較研究及發展趨勢探討[J].圖書管學研究，2005，\\(3\\).
[6] 韓玲.百度被訴推薦虛假信息，被告要求賠償 9970 元[EB/OL].
[7] 孫琎.Google 面對點擊欺詐拷問廣告主擬訴諸法律[EB/OL].
[8] 雅虎支付 4950 萬美元了結點擊欺詐案[EB/OL].
