一、問題的提出:基于引證分析的研究方法
清末法制變革開啟了中國法律近代化的序幕.這一時期,西方法律制度因立憲運動被移植到中國,我國民法也逐漸開始了對西方民法的繼受.按照王澤鑒先生的總結,民法的繼受可分為三個階段:首先是立法的繼受,也即借助于對西方法律制度的大量移植建立起自己的法律體系;其次是學說的繼受,也即引進母國對法律的解釋適用和相關的學說理論,借以完善本國的解釋論;最后是實務的繼受,也即結合對本國判例實務的研究,實現所繼受的法律、學說的本土化.
我國的民法學也正在經歷或將要經歷這個過程.盡管我國的"民法典夢"還未實現,但隨著合同法、物權法和侵權責任法的獨立成編,民法立法繼受的階段已基本告罄.20 世紀 90 年代以來,我國民法已經開始了學說的繼受與實務的繼受并行的"跨越式"發展.
在這個過程中,學者們一直在探索最佳的繼受模式,這可從我國民法學者對不同的制度借鑒方案的相互競爭中得以體現.不同的制度借鑒路徑可能會使受其影響的學者形成不同的研究路向.通過分析學者們的研究路向,我們可以探尋一直來究竟是哪些知識性因素在支配當時中國的民法學說?這種知識性因素后來又是如何喪失支配性的地位而為另一種知識傳統所替代?造成這種知識轉型的力量又來自何方,對我國民法學的發展又會造成何種影響?
本文將借助于引證分析的研究方法,以上個世紀 80 年代以來部分具有代表性的民法論文之域外文獻為樣本進行"深描",以窺見中國民法學研究路向的轉變.本文主要選取包括《法學研究》、《中國法學》、《法商研究》、《政法論壇》、《中外法學》、《法律科學》、《現代法學》、《法學》、《法學評論》、《法制與社會發展》、《環球法律評論》、《比較法研究》、《法學家》、《當代法學》等 CSSCI 來源期刊\\(法學類\\)自 1984 年至 2010年的有關民法論文的域外文獻作為分析樣本.研究樣本限定在 CSSCI 法學類期刊,一是因為本人惶恐于太過浩繁的數據統計,二是因為 CSSCI 來源期刊\\(法學類\\)刊載的民法論文很具有代表性,可以藉此洞見我國民法理論的研究路向.
本文所指域外文獻,包括來自除我國大陸地區以外的其他國家或地區的文獻資料,涵蓋學術著作、學術論文、司法案例、法律文本等多方面的內容.在此需要特別說明的是:本文所言域外文獻,既包括原文的域外文獻,也包括已經翻譯成漢語的域外文獻,但主要側重于原文的域外文獻.不過,分析原文的域外文獻以及已經翻譯成漢語的域外文獻的側重點不一,這在后文將有所體現.
二、域外文獻之引證偏好的形成
一般而言,從一個學者引證域外文獻的特征,可以反映知識背景甚至是師承關系等知識性因素對他的影響.受立法繼受從"單一繼受"向"多元繼受"轉向的影響,我國的民事立法也充滿著"多元復合"的色彩.
在學說的繼受中,學者們自然也會引進不同的知識傳統以輔助本國法的解釋適用.基于這個推論,首先,本文將分別以 CSSCI 期刊\\(法學類\\)刊載的合同法論文以及《法學研究》期刊刊載的所有民法論文作為樣本,考察我國民法學者域外文獻引證趨勢,并揭示學者們受不同知識性因素的影響而形成的域外文獻引證偏好.
1."與時俱進"的域外文獻引證趨勢
從上表可以看出,隨著年代的演進,學者們研究合同法時,引用域外文獻的論文呈明顯遞增趨勢,而且域外文獻的語種結構也逐漸擴展.域外文獻的語種結構直接體現了學者們域外考證的目標范圍.在早期,學者們進行域外考證時,目標范圍十分狹窄,主要局限在英、美、德等少數國家,而且囿于語言瓶頸,引用原文文獻少之又少.大量引用除英語之外其他語言的原文域外文獻,出現在 21 世紀初期.除法語、德語、日語等的域外文獻外,2005 年以后學者開始直接援引西班牙語、意大利語文獻,這說明學者們域外考證的范圍不斷擴大.
進一步分析,我們可以發現,在研究合同法的論文中,比較大規模地出現域外文獻的引證,發生在 20世紀 90 年代中期以后.這與法學界彼時興起的"出國潮"這一大背景不無關系.在法學界,出國留學潮的復蘇大約可追溯到 20 世紀 80 年代初期.如今,在中國一流法學院的師資隊伍中,"海歸"已經占據一定比例,成為法學教育與法學研究的重要力量.
由于 20 世紀 80 年代初期還是這些"海歸"的潛伏期,且在 20 世紀80 年代出國的學者數量還是少數,因此在這一時期乃至整個 20 世紀 80 年代,學者們的文章中都很少有域外文獻的引證.到了 20 世紀 90 年代,這些"海歸"終成氣候,逐漸活躍在學術界,他們在撰寫學術論文時充分利用在海外研修時掌握的一手資料.研究合同法的學者自然也會投身到這種出國熱潮中,他們自然也會利用域外文獻來武裝自己的論文.這在 20 世紀 90 年代尤其是 90 年代中期以后的合同法相關論文中就有明顯的體現.在這一時期,有關合同法的論文已經充斥域外文獻的引證,甚至大量原文域外文獻被引用.
到了 21 世紀,伴隨著國際學術交流的深入,出國研修的機會越來越多,在海外進修的學者已經有了很大的一個規模,這也導致了本世紀以來合同法相關學術論文中域外文獻的引證偏好.
格外值得注意的一個現象是,在 1999 年合同法立法前,主要是 20 世紀八九十年代的那段時間,學者們在研究合同法時,引用的文獻更多來自于英美法系國家.尤其是在原文域外文獻的引證上,除了 20 世紀90 年代已有學者引用日語原始文獻外,德語、法語等大陸法系主要國家的原始文獻,在這段時間的合同法論文的引證中卻難覓蹤跡.我國的立法一直以來深受大陸法系的影響,因而這確實是一個比較奇異的現象.應該說,這種情況的出現與學術界的外語水平有很大的關聯.因為,從上表可以看出,在 20 世紀八九十年代,我國學者在研究合同法時,并非沒有引用大陸法系國家的文獻,只不過這些域外文獻幾乎都是來自于已經翻譯過來的大陸法系學術著作、學術論文或者臺灣地區相關文獻,其中甚至不排斥大量的轉引現象.21 世紀以后,來自大陸法系的文獻數量已經大大超過英美法系,引用德、日、法等大陸法系國家的文獻數量明顯增多,而且還有少數學者能夠直接引用意大利語、西班牙語原始文獻.這種變化與學者們不斷赴海外進修以及逐漸提高的外語能力有直接的關系.例如,在已搜集的研究合同法的相關論文中,引用意大利語原始文獻最多的是北京大學薛軍副教授,引用西班牙語原始文獻的主要是廈門大學徐國棟教授.這二位教授都具有海外研修的經歷,這也使得他們在學術研究中能夠充分利用在海外獲取的文獻資料.
因此,隨著時代的不斷演進,學者們出國深造的機會逐漸增多,大批學者前往美國、德國、法國、日本、意大利等國家研習法律,學者們的研究視野日益廣闊.相應的是,他們所撰寫的論文中的域外文獻,不論是從數量上,還是從語種結構分布上,都呈現出了"與時俱進"的發展趨勢.但由學者們的知識背景決定的制度借鑒方案卻又相互競爭,從而造成了合同法研究百花齊放的繁榮局面.
2. 不同年齡段的學者引用域外文獻的特征
在這一部分,本文將根據學者的出生年月,將作者們分為老年一代、中年一代和青年一代三個群體.具體來說,本文將出生在 1950 年以前\\(包括 1950 年\\)的學者界定為老年一代學者;將出生在 1965 年以前\\(包括 1965 年\\)的學者界定為中年一代學者;將出生在 1965 年以后\\(不包括 1965 年\\)的學者界定為青年一代學者.本文采用《法學研究》歷年以來\\(截至 2010 年\\)收錄于中國知網學術文獻網絡出版總庫\\(CNKI 主站點\\)的民法論文為樣本,對其域外文獻的引證情況進行分析.
從上表,我們可以歸納出以下幾個特征:
第一,老、中、青三代學者的外語能力不一,中年、青年一代學者的外語能力要強于老年一代學者.從引用域外原始文獻的語種來看,老年一代學者主要引用的是英文原始文獻,除此之外,僅有 1 個日語文獻被引用;而且,老年學者基本上都是引用已經翻譯過來的域外文獻,直接引用英文原始文獻的數量僅為17.0%.而中、青年學者引用域外原始文獻的語種非常廣泛,除英文文獻外,學者們還能引用日語、德語、法語、意大利語等原始文獻進行研究.他們直接引用原始文獻的比例也明顯上升,分別為 36.6%和 51.9%.這種富有差距的比例,體現了引用原始域外文獻的學者在年齡上具有逐漸年輕化的特征.顯然,外語能力的差距是這一現象的直接原因.青年一代與中年一代相比,直接引用原文域外文獻的比例又有較大幅度的提升,這進一步印證了外文能力"一代更比一代強"的趨勢.
第二,單獨分析每一代學者中引用大陸法系或英美法系文獻較多的學者,我們可以發現他們撰寫論文引用域外文獻時,與其海外留學或進修背景及師承關系都有直接的關系.我們先看引用大陸法系文獻較多的作者.在老、中、青三代學者中,引證大陸法系文獻較多的作者分別是謝懷栻教授、孫憲忠教授和韓世遠教授,他們都有在大陸法系國家研修或受到大陸法系方法論系統訓練的背景.同樣,引用英美法系文獻比例較大的學者,如王利明教授和許傳璽教授,大多也有在英美法系國家留學或進修的經歷.由此可見,學者們的海外背景或師承關系對其學術研究的影響深遠.與之相應的是,赴大陸法系國家的學者往往在撰寫論文時更多地引用大陸法系的文獻,赴英美法系的學者則更多引用英美法系文獻.
3. 小結:日趨"時尚"的域外文獻引證偏好從上面兩個部分的分析,我們可以得出這樣的結論,即不論是考察不同年代 CSSCI 民法論文引用域外文獻的情況,還是考察 CSSCI 期刊上不同年齡段學者發表的民法論文引用域外文獻的情況,都表明學者的知識背景對于學者的學術研究具有重要的影響.也就是說,具有海外知識背景的學者撰寫民法論文時,引證域外文獻也較多;而且由于他們的外語能力比較突出,故引用的域外文獻中,原文文獻的引證比例也較大.這種量性的分析,至少在數據上說明學界已初步養成"無洋不成文"的域外文獻引證偏好.甚而至于,受這種引證偏好的刺激,中國的大學已普遍要求碩博士學位論文必須引用一定數量的外文文獻,許多刊物也開始不成文地以域外文獻的引證情況作為重要的采稿標準.雖然從比較法之功能的角度看,域外原始文獻的引證偏好確能說明我國的民法學研究在充分地利用外國法資源庫,但域外文獻的引證一旦被制度化,極有可能引發"引證必要性"之倫理要求的拷問.事實上,為引用而引用、二次引用、假引用等現象,已呈蔓延之勢.由此,我們也不得不擔憂,如果不是真正在海外具有研修經歷,對相應的制度有著深入的了解,并且有著較強的外語駕馭能力,學者的域外文獻引證偏好更有可能催生大量對國外制度囫圇吞棗乃至以訛傳訛的研究成果.
三、制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成
上文言及的域外文獻引證偏好其實體現了學者們研究中的路徑選擇.在我國民法繼受的過程中,不同法系的路徑選擇方案一直在不斷競爭.除了以與倫理、身份有關規范為主要內容的親屬、繼承法受到中國社會傳統的家族主義、差序格局的影響,使得個人主義的西方法律難以植入外,以私法自治、契約自由為中心的財產法和契約法等其他領域,兩大法系的制度方案一直都產生著重要影響而且彼此也存在著相互競爭的狀態.下面本文將以合同法為例,結合其域外文獻引證特征,管窺我國民法研究中制度路徑選擇的發展歷程以及在這一過程中不斷形成的路徑依賴.
1. 制度路徑的競爭與選擇
下面我們將選取各期刊關于合同法的全部論文作為樣本,并按照教科書體例對這些論文進行分類,考察各期刊論文域外文獻引證的特征.
從上表可以看出,學者們在撰寫合同法相關論文時,大陸法系文獻被引證次數與英美法系文獻被引證次數之占比各為 62.2%和 37.8%.由此可見,大陸法系域外文獻在對學者們的影響上更具優勢,但英美法系域外文獻對于學者們的研究也具有一定的影響.其中,在"合同法總論"研究中,英美法系文獻的比例更是達到 41.6%,尤其是在合同法概述、合同的訂立和成立、合同的解釋這些領域,來自英美法系的文獻數量甚至超過了大陸法系.在合同的解除和違約責任領域,學者們引用的來自兩大法系的文獻數量也基本平分秋色.只是在合同的效力、合同的履行、以及合同法分論等領域,被引用的大陸法系文獻的比例分別為76.5%、77.6%、86.7%,明顯多于被引用的英美法系文獻的比例.由于我國民法學的研究歷來受大陸法系的影響頗深,合同法論文中英美法系文獻的引證占比已經是一個較大的比重,尤其是與民法總論、物權法等民法其他研究領域對兩大法系域外文獻的引證占比相比.
比如在物權法論文中,大陸法系與英美法系的域外文獻引證各自占比為 71.1%與 28.9%,其域外文獻引證中大陸法系的優勢就會體現得更為明顯.而且,即使學者們研究物權法時引用英美法系域外文獻,也主要集中于介紹英美法系物權法精神、原則性較強、較為抽象的"物權法總則"的范圍.
合同法論文中英美法系域外文獻的引證之所以相對強勢,法律文化的影響是一個重要的原因.合同法是協調國際貿易規則的主要法律規范,在經濟全球化的背景下,與國際規則接軌是合同法的一個重要趨勢.即使是判例法為主的英美法法系國家,也通過"合同法重述"等成文法的形式確立了相關規則.我國的合同法同時受到了大陸法系與英美法系的影響,是多元繼受的混合產物.因而,我國合同法自然會受到多元法律文化的影響.而前文提到的物權法領域研究中大陸法系文獻的主導影響同樣是受法律文化的影響所致.由于法律傳統、社會經濟條件和觀念形態等方面的差異,決定了屬于英美法系財產法無論是在內容還是在法律用語方面,都與大陸法系物權法迥異.
弗里德里?！ざ鞲袼咕驮浽u論到:"在我國\\(德國\\)的財產法中,其所使用的術語與這些術語具有的實際功能之間的關系有如英語中的拼寫與發音之間的關系一樣,完全是風馬牛不相及的兩回事."我國近百年繼受傳統以及現實的社會經濟條件和固有習慣決定了我國物權法主要繼受大陸法系物權法的特征.
在法律文化傳統的影響下,學者們在研究合同法與物權法時的域外考證范圍會各有不同,這就導致了上文中所總結出的合同法領域兩大法系文獻兩相競爭、物權法領域大陸法系文獻"一枝獨秀"的現象.學者們在撰寫論文時引證域外文獻的特征對于學者們對于制度借鑒的路徑選擇有著很大的影響.偏好于引證大陸法系域外文獻的學者更偏向于大陸法系制度路徑,而偏好于引證英美法系域外文獻的學者則更傾向于英美法系路徑選擇.因此,法律文化傳統的差異在一定程度上決定了學者們制度借鑒方案的選擇,進而決影響著我國合同法與物權法的制度路徑選擇.
2. 路徑依賴在制度路徑的相互競爭中逐漸形成
從對合同法論文的域外文獻引證情況的統計來看,兩大法系制度方案的制度競爭始于上個世紀 90 年代.上世紀 90 年代以前我國合同法研究更多地受到蘇聯立法的影響.
建國以來的很長時期里,我國各方面建設實行"一面倒"的方針,全盤學習蘇聯,在法制領域也是如此.當時,我國合同法基本法律文本---《中華人民共和國經濟合同法》---便是移植蘇聯模式的一部法律.這一時期合同法研究路徑更多受蘇聯模式的主導,客觀上促成了我國民法研究在這一時期形成了對"蘇聯模式"的路徑依賴.實際上,自上世紀50 年代始,我國就開始從蘇聯移植了基本的法律體系、大量的法律制度,并且照搬了許多法學術語,更有甚者,就連政法院校的課程設置和教材體系都是仿照蘇聯有關模式.可以說,新中國的社會主義法制建設是以移植蘇聯模式為肇始,繼而長期受其影響以至于今天都尚未完全脫離其模式制約.
20 世紀 90 年代以后,由于經濟全球化的快速發展,世界各國之間貿易交往愈發頻繁,合同法作為協調國際貿易規則的主要法律規范之一,其國際化的需要也日益強烈."蘇聯模式"主導下的《經濟合同法》顯然已不能適應時代發展的需要,于是學者們紛紛將目光轉向了大陸法系和英美法系的合同法制度.從而在合同法領域內,制度借鑒方案便開始出現大陸法系和英美法系互相競爭的格局.
整個 20 世紀 90 年代,合同法相關的論文中,來自于大陸法系和英美法系的域外文獻數量激增,而且英美法系的域外文獻的引證數量要多于大陸法系.
這體現了在上世紀 90 年代,我國學者們在研究合同法時,在制度路徑選擇上,頗為關注英美法系的合同法制度和精神.實際上,不僅僅在合同法,我國整個民法研究領域,在這一時期都深受英美法系的影響.自改革開放以來,研究法律的高層次專門人才到國外去學習的,也以美國居多,從學者專家所持的立論來看,英美法也有越來越超過大陸法的趨勢.甚至有一些學者主張在民商法立法中應拋棄大陸法的模式而改采用英美法模式,已經不限于僅僅采用某些個別英美法制度問題了.許多主流學者也已承認"今天制訂民法典時的主要爭論可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之爭".
上世紀 90 年代學界普遍存在的對英美法系制度路徑的青睞,對于我國合同法研究路徑形成了很大的影響.在這一時期,許多英美合同法中特有的制度都被介紹或者引進至中國.以間接代理為例,我國原有的民商立法及民法學說,僅承認所謂的直接代理制度,并不認同間接代理.惟在外貿經營活動中,長期存在外貿代理制度,即作為代理人的外貿出口公司,得以自己的名義,而非被代理人的名義進行代理行為.合同法第 402、403 條以此為實踐基礎,借鑒《國際貨物銷售代理公約》中的相關規定,正式承認了襲自英美法系的間接代理制度.
間接代理制度的引進并非個例,根本違約制度、預期違約制度等英美法系的制度都被引進中國,這充分反映出上世紀 90 年代英美法系制度對我國合同學研究的影響.對不少學者而言,甚至可以說,在這一時期他們的研究已經開始形成對英美法系的路徑依賴.
而進入 21 世紀后,合同法相關論文中來自大陸法系的域外文獻數量則明顯超過了英美法系的文獻.
這說明在我國合同法研究中,大陸法系制度路徑在相互競爭的制度借鑒方案中開始占據優勢地位.畢竟,受中國深厚的傳統觀念、文化背景以及法典化和判例法的特點等諸多因素的影響,自近代以來我國的立法體系更多的受到大陸法系的影響.
我國這種對大陸法系的繼受"慣性"導致了我國合同法在體系上受到了大陸法系更多的影響.甚至于,合同法的部分制度是通過對大陸法系的"無機"移植而制定的.我國的民法學者大都經歷了大陸法系的嚴格訓練,在方法論的養成上受到了大陸法系很大程度上的影響.
而且,在社會主義法律體系基本建成的 21 世紀,如何適用法律理應取代高歌猛進的立法論,成為法學研究的主要陣地,也即,我國民法研究已經開始面臨從立法論向以法教義學為中心的解釋論的轉型.在這一轉型的過程中,學者們的研究焦點自然集中在移植過來的法律制度如何才能在本土得到良好適用,也即實現本土化.是故,學者們的"問題意識"開始形成,在研究中更多地關注面向中國的問題,關注移植自國外的法律制度如何與中國本土法律文化實現有機契合的問題.
本土的法教義學與本土解釋論也開始在這一時期開始孕育.在形成本土法教義學與本土解釋論的過程中,大陸法系尤其是德國的方法論體系成為了我國民法學者的范本.尤其是臺灣取法德國的成功經驗更是堅定了我國學者師從德國的信心.著名法學家王澤鑒在總結臺灣對德國民法的繼受時,提出的"實務的繼受"階段即是臺灣法學本土化的重要階段.在此階段,臺灣民法學界在立法繼受和學說繼受的基礎上,更多地關注法在本土的適用,致力于建立"臺灣化"的法教義學體系和法學方法論.
在臺灣形成本土法教義學體系的過程中,"德國學派"發揮了扛鼎的作用.臺灣學者不僅引進、翻譯了大量德國文獻,他們所出版的系列民法體系書也都有著鮮明的德國血統.
臺灣的文獻資料是大陸學者研究時的重要參考文獻資料,甚至是大陸不少主流學者的法學"啟蒙"讀物.臺灣的學說體系對大陸學者所產生的影響是不言而喻的,比如王澤鑒先生自德國引進的"請求權基礎"理論至今仍影響著不少大陸學者的民法思維模式.因此,臺灣經驗為我國大陸民法學者指明著轉型方向.
進入 21 世紀以后,合同法論文中德國域外文獻不斷涌現,民法學界中的德國法"擁躉"猶如雨后春筍,"德國學派"也逐漸掌握了我國民法研究的話語權.大陸法系其他國家如日本、法國、意大利等國的民法學說也不斷地被我國民法學者關注,但它們的功能更多地是對德國法的補白,并沒有占據主流.隨著整個民法學界中德國學派主流地位的確立,再加上日本學派、法國學派以及新近蔚然興起的意大利學派與"拉丁法族"的"輔佐",學者們正在不斷形成對大陸法系的路徑依賴.當然,合同法只是一個側影,在我國整個民法學研究中,都存在著兩大法系此消彼長的相互競爭,而在競爭過程中,學者們的路徑依賴也在不斷形成.
四、結語:
路徑依賴與本土民法學的培育誠然,適度的路徑依賴對于缺乏民法傳統的我國具有一定的積極作用,尤其是對于我國民法解釋論提供了方法論上的啟迪.然而,過度的路徑依賴對于我國本土民法學的培育并無裨益.本土民法學的培育是建立在本土法教義學與本土解釋論的形成的基礎之上的.上文述及的我國自本世紀始開始孕育的教義學本土化充其量只是披著德國法"外衣"的教義學方法的引進,并沒有從根源上擺脫對德國學派的依賴.本土法教義學之形成必須建立在自有的立法、判例和通說基礎上,如果不能擺脫對繼受源的路徑依賴,本土法教義學的成長何從談起?解釋論是以法教義學的理論體系作為解釋基點的,本土解釋論的形成又依賴于本土法教義學的培育.
我國目前的解釋論路徑亦過多地依賴于英美法系或者是大陸法系的文獻資料,尚未形成自主的、具有本土意識的解釋論路徑.
因而,民法論文中域外文獻欣欣向榮的景象也許只是"看上去很美"的表面繁榮.這種表面上的繁榮究竟能夠為我們的法學研究帶來多大的好處?究竟能夠為我國的法治建設事業帶來多大的推進力?確實值得反思!實際上這種研究現狀,直接延緩了我國本土法教義學的養成,也導致了我國當下法學研究問題意識的嚴重匱乏.長此以往,最終勢必阻礙我國本土民法學的成長.當下,隨著侵權責任法的獨立成編,我國已經基本建立起了較為完備民事法律體系.此時,高歌猛進的立法論似乎也該歇歇了,中國的傳統民法也走到了一個面臨轉型的十字路口.至于中國傳統民法應該如何轉型,這是一個很大的課題,但如何使我國本土民法學更快成長必然是其題中之義.
