《侵權責任法》第16條規定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第1款做出相應的解釋：“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償?！?br>從以上的法律法規以及相關的解釋中，可以得知當被害人受到人身侵害導致自己的人身或物質受損時可以就其受損的項目向法院提起訴訟，其中包括了誤工費，一般情形下，對誤工費的計算方法是單位時間的實際收入乘以誤工時間。需要注意的是：
在侵權責任法中對誤工費的特別描述是“因誤工減少的收入”,換句話說，侵權法的立法者認為：誤工費的存在應以確有“收入”為基礎。退休人員不再有法律意義上的收入，是否意味著退休人員就無賠償誤工費之合理理由呢？法治快報的一則新聞標題是“退休者車禍，為何獲賠誤工費”,“為何”二字正說明了實踐中對退休人員的誤工費賠償與否存在較大的疑惑，有待于認真論證。實際上誤工費的賠償標準并沒有硬性的規定，它具有一定的靈活性，可以按照受害人的工資標準或者實際收入的數額來計算。對于有穩定收入的受害人而言，其誤工費的計算當然不是難題，但對于非穩定收入者，例如承包經營戶或者個體工商戶，其誤工費的計算則需要參照受害人一定期限內的平均收入酌定，這無疑加重了受害人的舉證壓力。如果受害人承包的種植、養殖季節性很強，不及時經營會造成更大損失的，除受害人應當采取措施防止損失擴大的，還可以裁定侵害人采取措施防止擴大損失。于是，各省紛紛出臺了本省年度人均收入標準，以此作為賠償的標準，但這種標準也成為雙方爭議的另一熱點。
一、誤工費與退休人員概述
誤工費，是指因侵權行為受到傷害而就醫治療或休養期間，受害人如未遭受人身損害應獲得，而因侵權人的侵權行為無法得到或者無法完滿得到的利益，包括受害人因此而未獲得的工資、獎金、津貼、其他補貼等。換言之，誤工費就是因為受害人的生命健康權受到了侵害，連帶導致在一定時間內無法實現其勞動權，從而無法創造勞動價值而失去的理應得到的勞動報酬?？傊?，它是受害人因為對方的侵權行為在勞動報酬方面遭受的物質損失。目前對誤工費的解釋有三種：第一種，時間利益逸失說。即認為誤工費是受害人遭受身體傷害而造成的時間利益逸失的賠償，即“耽誤了時間就應當折價賠償”;第二種，所得喪失說。認為誤工費是對受害人從遭受人身損害到完全治愈這一期間內，因無法從事正常工作或勞動而失去或減少的工作、勞動收入損失的賠償；第三種，勞動能力喪失說。認為誤工費是對受害人從遭受人身損害到完全治愈這一期間內勞動能力喪失或減少的賠償。
退休者，指干部、職工到達法定年齡時，離開工作崗位，由國家供給生活費用?！吨腥A人民共和國憲法》第4條規定：“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障?！睆膽椃ǖ囊幎梢钥闯?，退休即不再從事工作創造勞動價值，那么也就不存在“誤工”之說。簡言之，退休者因侵權行為不得不住院治療或休養一段時間時，這段期間內侵權者的行為也沒有導致退休者的退休工資停止或者減少發放，其依舊可以領到退休工資，換言之，肇事者并沒有造成退休人員任何的“物質損失”,既然沒有物質損失，又談何索要賠償呢？
其次，誤工費指的是所減少的收入，而退休者一方面沒有收入，另一方面，其還享有國家供給的生活費用，如果再賠償誤工費，豈不是對受害人給予了雙重的賠償嗎？從這樣的邏輯中，似乎可以認定法院不應該支持退休人員索賠誤工費的訴訟請求。在司法實踐中，雖然欠缺“退休人員遭受人身侵害索要誤工費”的合法性依據，也無法用相關法理知識解釋其合理性，但從各省所制定的本省關于人身損害賠償標準的計算中，都規定了70歲以下和70歲以上兩種不同的方式，可以很確切地認定，立法者并未將退休與誤工連接起來，也就是說，不論是否退休，不論退休后勞動能力大小，也不論退休后是否從事其他工作，退休人員向侵權人索賠誤工費的請求都會獲得法院的支持。這樣的司法實踐雖然也有合情合理的方面，但卻給法學理論的解釋帶來了困惑，如果退休人員都可以有誤工費，那么，什么樣的受害人可以沒有誤工費呢？
二、誤工費在司法實踐中的做法
（一）立法為誤工費制定了基本的標準
司法實踐對誤工費賠償的主要法律依據是《侵權責任法》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第20條。在這條解釋中明確指出，誤工費是根據受害人的誤工時間和收入狀況來確定的，同時，對于誤工時間和收入狀況也有明確的規定。
誤工時間的確定方式是：第一，以受害人接受治療的醫療機構所出具的證明來確定。如受害人可以提供其前往門診就診的掛號單、病歷、住院記錄以及醫療機構出具的要求在家休養的證明等來證明在多長時間內無法從事正常工作與勞動；第二，受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天；第三，定殘之日后因完全或部分喪失勞動能力而導致預期收入損失則應以殘疾賠償金的方式給予賠償，而不屬于誤工費。
收入狀況的確定方式是：第一，受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算，既包括工資，也包括獎金、津貼等，但一般不包括企業營業者作為受害人時喪失的企業營業利益的損失；第二，受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，當受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。在此需要強調指出：是否屬于無固定勞動收入不僅以勞動報酬獲取的穩定性和持續性為標準，更包括受害人是否具備勞動能力的標準。這樣的規定也給退休人員的誤工費問題提出了更為嚴格的條件，對于喪失勞動能力的退休人員，能否請求誤工費賠償呢？
第三，受害人因加害行為而當場死亡的，則一般不發生誤工費賠償的問題，而是通過死亡賠償金予以賠償。
由此可見，誤工費是基于受害人的勞動權利受到了侵害而提出的賠償，是對勞動權利的一種彌補，因而，誤工費的賠償應當以有勞動能力的人為限。如被害人為無勞動能力的人，則無權請求誤工費的賠償。這里同樣存在一個問題：有勞動能力而暫無工作、無收入的人是否有權請求誤工費的賠償？雖然其暫時無工作、無收入，但不能直接否定其之前工作過，也不能否定其有機會就業并獲得收入，對于其以前是否工作，可要求受害人證據證明；而對于后者，侵權行為所導致的損害后果使得有機會就業的可得利益在一定時期內將無法實現而成為損失。所以，對其賠償符合利益喪失說的立場，也較為公平合理。
從上述可知，只要受害人還有勞動能力并且因為侵權行為在一段時間內無法正常行使自己的勞動權利，那么就有權向法院提出訴訟，要求對方賠償其在這段時間內所造成的或者可能造成的誤工損失。
（二）退休人員再上崗問題給誤工費理論帶來的困惑
隨著社會的進步，行業分工的專業化、細致化及對需求人才的多樣化趨勢，越來越多的退休人士重新進入就業市場，如返聘、再創業、再就業等各種形式，創造自己的勞動價值。在這種情況下，又當如何賠償退休人員的誤工費呢？
第一，已經喪失勞動能力甚至生活不能自理的退休人員。勞動能力，通常是指人類進行勞動工作的能力，其中包括了體力勞動和腦力勞動。既然已經喪失了勞動能力，自然無法繼續工作，受到人身侵害時不會導致誤工，也不會導致勞動報酬減少，也就不會牽扯誤工費的賠償問題。
第二，具備勞動能力但不打算再就業的退休人員。正如有學者指出“如果一個人在住院治療期間原本就不想工作也沒有工作的機會就不會因勞動能力喪失而遭受可賠償性損害”
而根據前文的論述與分析，他們是可以獲到誤工費的賠償的，但是，如何賠償呢？首先，由于其沒有繼續參加生產勞動獲得相應的勞動報酬，則無法以其工資即固定收入作為賠償標準。其次，退休金只是一種保險待遇而不是他的勞動報酬，我們不可以將他每月的退休金作為誤工費的賠償標準。由此，則應該將其歸入無固定收入人員類：可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。而司法實踐則往往按照上一年度城鎮職工或農村村民的最低收入標準予以支持。
第三，以各種形式再就業的退休人員。他們既然有勞動能力又有收入，那么于情于理于法，他們都是可以獲得誤工費的賠償的。但是，鑒于目前的就業形式和薪酬構成的多樣化：有退休后以體力勞動進行再就業并以此獲得報酬者；也有退休后以腦力勞動再就業并以此獲得報酬者；更有退休后以名譽形式或股東身份，不參加具體勞動來獲取收入者等等。因此，其誤工費的賠償可以按照正常勞動者的收入方式來賠償。首先，對于有固定收入者，誤工費按照實際減少的收入計算；其次，對于無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。
三、對退休人員應賠償誤工費的合法性和合理性依據
從上可知，立法者沒有明文說明退休人員有無誤工費的問題，而司法實踐已經對退休人員索賠誤工費給予認可并予以支持，并且，此舉并沒有引起法學家及社會的反對，反而大家似乎都接受這樣的處理方式。那么，其存在的合法性與合理性何在？
（一）當事人的訴訟權利能力決定退休人員的訴訟主體資格
依據法律規定，因合法的人身或財產權益受到侵害，有權向人民法院提起訴訟，依法維護自身的合法權益。訴訟法在確定提起訴訟的當事人身份時，關注的焦點是合法權益的受損，而非人的身份，并且人的身份不應成為阻止訴訟主體資格適格的障礙。因此，退休人員有權以當事人身份提起誤工費的訴訟請求。
首先，訴訟權利能力是提起訴訟的前提，它是指成為民事訴訟當事人，并享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的資格。在我國，公民的權利能力始于出生，終于死亡。當公民的合法權益受到侵害，其可以相應行為以換取權利的完滿，這時法律便賦予其訴訟的權利能力。換言之，只要具有民事權利能力的人都具有提起訴訟的訴訟權利能力。其次，從《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《民法通則》、《侵權責任法》及《人身損害賠償案件適用法律的若干問題的解釋》中都并未對受害者獲得誤工費賠償的年齡作出限制性規定，因此，只要退休人員遭到人身損害，則不受年齡、性別等因素的限制，都有權要求對方賠償誤工費。
（二）誤工費和退休金并不矛盾
正如之前闡述的觀點：受害人雖因侵權者的行為而住院治療或休養，但在這段治療調養期間，退休金依然正常發放，被告人的行為并沒有導致被害人的“收入”減少，因此，有觀點認為此時的誤工費是雙重賠償。該觀點看似合理實則繆也，是對退休金和勞動報酬、勞動收入的錯誤理解。
所謂勞動報酬，是指在建立勞動關系的基礎上，員工為單位提供勞動而獲得的各種貨幣與實物報酬的總稱，它包括：工資、獎金、津貼、勞動分紅等。它是對勞動者在工作崗位上生產勞動的一種等價回報。而退休金是指，國家按照社會保險制度規定，在勞動者年老或喪失勞動能力后，根據他們對社會所作出的貢獻和所具備的享受養老保險資格或退休條件，按月或一次性支付給貨幣形式的保險待遇，主要用于保障職工退休后的基本生活需要。換言之，退休金的存在也必須建立在勞動關系的基礎上，但它并不是要求退休后仍需參加勞動而給予的報酬，而是對退休以前工作的一種補償與認可，也可以說是一種獎勵，獎勵其退休之前在工作崗位上為國家和社會做出的貢獻。也就是說，退休金是一種福利性質的生活保障，是不需要在退休后進行勞動便可以獲得的收入，是以滿足符合國家法律規定的勞動和時間為前提才能獲得的收入；而勞動收入是一種勞動者付出體力或腦力勞動所得的對價，是必須要付出勞動才可以獲得的收入。由此可見，誤工費所賠償的勞動收入的損失與退休金并不沖突。因此，上述觀點中將兩個概念混為一談，相互替代，這樣推斷出來的觀點顯然是錯誤的。
總之，領取退休金是具備一定條件的勞動者享有的權利，該權利非經法定程序，沒有法定事由，不得任意剝奪，而誤工費是勞動者因一定事實的出現而導致合法收入減少所應得到的經濟賠償，只要收入是正當、合法的，理應得到賠償。所以說，領退休金的同時獲取誤工費并沒有沖突，不能相互取代。
（三）勞動權是退休人員的選擇性權利，而非義務
《中華人民共和國憲法》第42條規定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務?！北缓θ穗m然是退休人員，并不意味著參與勞動的權利終止。其只是選擇享受國家提供的生活保障而放棄行使勞動權利，這個放棄是暫時的也是自由的，也就是說這并不代表其沒有勞動權利，更不代表其將來不可以行使自己的勞動權利，因為權利是法律賦予權利主體作為或不作為的許可或認定。
何謂權利，即指公民依法應享有的權利和利益，權利通常包含權能和利益的兩個方面。權能是指權利能夠得以實現的可能性，它并不要求權利的絕對實現，只是表明權利具有實現的現實可能；利益則是權利的另一主要表現形式，是權能現實化的結果。而誤工費是對具有勞動能力的受害人受到傷害后，因無法從事正常的工作或勞動收入減少而給予的經濟補償，其目的是為了彌補受害人的經濟損失，因此，這樣的損失不僅包含了當下的損失，也應當包含可能得到某種利益的機會損失。
因此，只要被害人有勞動能力，那么就有權利、有能力行使自己的勞動權，創造一定的勞動價值，同時有權獲得相應的勞動報酬，這符合勞動能力喪失說的觀點。因此，當侵權行為破壞了主體在一段時間內從事勞動、工作的機會，使其無法享受法律賦予其的權利或可享有利益的可能性，侵權人就應當為其侵權行為負責，賠償被害人相應的誤工費。
退休人員雖然暫時放棄行使自己的勞動權利，但他并沒有喪失勞動能力。雖然我國《勞動法》明確規定了勞動者的退休年齡，但退休年齡的規定并不能作為對勞動者有無勞動能力的界定；同時也規定了勞動者可能因年老或因工、因病致殘，完全喪失勞動能力（或部分喪失勞動能力）而退出崗位的情形，但對勞動能力的有無、大小的認定，不能一概認為退休就等同于喪失勞動能力。
結語
本文通過對誤工費的固有含義解釋展開討論，否定了對退休人員造成侵害一概無誤工費損失的觀點，重新詮釋了誤工費與退休金之間的價值觀差異，提出了對退休人員是否賠償誤工費的新標準：是否具有勞動能力是判決退休人員誤工費賠償的基本標準；是否正在從事勞動不構成對誤工費有無的否定性評判，不再將其作為實體標準，而是作為程序性問題交由證據證明來核準；損失的計算不僅應當包括已經喪失的勞動收入，還應當包括可能獲得的勞動期望價值；無論從事哪種類型的勞動，誤工費的賠償都不應當區分是否退休。
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